Escrito por: Ladan Mehranvar*
Artículo traducido de la versión original publicado en inglés en European Journal of International Law
Introducción: un tratado que todos reconocen como inconstitucional
Ecuador vuelve a estar en el centro del debate mundial sobre el mecanismo de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS por sus siglas en inglés). En diciembre de 2025, el presidente Noboa firmó un Tratado Bilateral de Inversión (TBI) con los Emiratos Árabes Unidos (EAU) que reintroduce el ISDS en un ordenamiento jurídico que, desde 2008, prohíbe constitucionalmente al Estado ceder jurisdicción soberana al arbitraje internacional en controversias con partes privadas extranjeras (Artículo 422).
Lo que resalta de este TBI es su imposición, a pesar de la claridad del texto constitucional y de dos referendos recientes que rechazaron el ISDS. Mediante decretos ejecutivos, atajos procesales y la omisión deliberada de las garantías constitucionales, el gobierno de Noboa y la Corte Constitucional actúan con pleno conocimiento de que los tratados ISDS son inconstitucionales en virtud del Artículo 422 y de que los votantes se han negado en dos ocasiones a autorizar una modificación de dicha norma. El TBI EAU – Ecuador, corre el riesgo de convertirse en el precedente que normalice la aplicación del ISDS y eludir las garantías constitucionales y democráticas, allanando así el camino para otros acuerdos, incluido el Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Canadá y Ecuador.
Artículo 422 y el mandato popular en contra de ISDS
El Artículo 422 de la Constitución de Ecuador de 2008 se redactó para evitar que se repitiera la costosa experiencia de Ecuador con el arbitraje de inversiones. Para 2008, Ecuador había sido objeto de al menos 13 casos de ISDS. En Occidental vs. Ecuador, por ejemplo, un tribunal otorgó al inversionista USD 2.300 millones —una cantidad equivalente al 59% del presupuesto de educación y el 135% del presupuesto de salud de Ecuador de ese año— después de que Ecuador rescindiera una concesión petrolera por una cesión de derechos que no fue informada.
El Artículo 422 se ha mantenido vigente políticamente. En abril de 2024, el presidente Noboa intentó reformar mediante un referéndum enmarcado en la seguridad. Entre las preguntas sobre política criminal y de seguridad, se propuso modificar la cláusula y permitir el arbitraje internacional: el 65 % de los votantes la rechazó. En noviembre de 2025, en otro referéndum, el 62 % de los votantes rechazó una propuesta de asamblea constituyente, ampliamente entendida como una vía para desmantelar el Artículo 422, así como otras protecciones constitucionales.
La secuencia de los hechos importa: el gobierno solicitó autorización explícita para enmendar el Artículo 422 y fracasó; luego intentó reescribir la Constitución por completo y fracasó. Solo después de estas derrotas, recurrió a la vía rápida para la firma de un TBI con ISDS mediante maniobras desde el ejecutivo y la justicia.
Saber qué es inconstitucional: las propias admisiones del ejecutivo
La conducta del gobierno de Noboa demuestra que entiende que los tratados con ISDS son inconstitucionales según la legislación vigente. En primer lugar, al solicitar el referéndum de abril de 2024 para modificar el Artículo 422, el presidente reconoció que el texto vigente bloquea el ISDS, es decir, “Que el texto del art. 422 de la Constitución es un obstáculo a la inversión extranjera porque impide ofrecer a los inversionistas un entorno de seguridad jurídica como si lo hacen otros países que mantienen tratados bilaterales de protección de inversiones y reglas de sujeción a los arbitrajes internacionales”. La justificación —que la redacción actual impide la «seguridad jurídica» para los inversionistas— se basa en la premisa de que el ISDS no está permitido. No habría necesidad de modificar el artículo 422 si los tratados ISDS fueran constitucionales.
En segundo lugar, Ecuador firmó un TLC con Canadá que incluye el ISDS, pero sigue sin firmarse ni ratificarse. Parece que ambas partes esperan que Ecuador resuelva si el ISDS puede reintroducirse constitucionalmente. Los referendos de 2024 y 2025 fueron intentos fallidos de crear dicha autorización en la legislación nacional.
Por lo tanto, parece que el TBI EAU – Ecuador de diciembre de 2025 forma parte de una estrategia más amplia: una vez que un tratado ISDS supere el escrutinio constitucional, sirve de precedente —político y jurisprudencial— para validar otros.
La táctica de la vía rápida: usar el Artículo 419 para eludir el Artículo 422
El 31 de diciembre de 2025, durante el feriado de fin de año, el presidente Noboa presentó el TBI EAU – Ecuador ante la Corte Constitucional mediante un procedimiento abreviado, otorgándole ocho días para presentar su pronunciamiento sobre si el tratado requiere la aprobación de la Asamblea Nacional según el Artículo 419. El Artículo 419 de la Constitución ecuatoriana exige la aprobación legislativa previa para los tratados que, entre otras razones, transfieren poderes soberanos a organizaciones internacionales, afecten los derechos y garantías constitucionales o creen obligaciones financieras internacionales para el Estado. La solicitud del ejecutivo argumenta que el TBI no se encuentra dentro de las categorías que señala el Artículo 419 y, por lo tanto, puede ser ratificado directamente por el presidente sin la participación de la Asamblea.
Curiosamente, la presentación del ejecutivo se plantea sólo como una aprobación legislativa, sin solicitar a la Corte que evalúe la compatibilidad con el Artículo 422, la disposición que prohíbe explícitamente ceder jurisdicción soberana al arbitraje internacional. El ejecutivo busca autorización judicial para eludir al legislativo y, al mismo tiempo, eludir la prohibición constitucional del ISDS.
Organizaciones de la sociedad civil, grupos indígenas, académicos y ciudadanos en general inundaron la Corte con presentaciones de amicus curiae, argumentando que el TBI claramente activa el Artículo 419 (incluyendo la transferencia de poderes soberanos, el impacto en los derechos y garantías constitucionales y la creación de obligaciones financieras internacionales) y es sustancialmente incompatible con el Artículo 422 y con los resultados de ambos referendos. La oleada de presentaciones de amicus curiae y la movilización pública —en respuesta a lo que muchos consideraron un intento de acelerar la ratificación mientras los ciudadanos estaban de vacaciones— parece haber descarrilado la estrategia del ejecutivo. La Corte no ha emitido decisión alguna dentro del plazo de los ocho días, lo que sugiere que el intento de lograr una aprobación discreta fracasó ante la persistente oposición de la sociedad civil.
En lugar de considerar estas presentaciones como un respaldo de la ciudadanía a la necesidad de hacer un escrutinio constitucional exhaustivo, las acciones posteriores de la Corte sugieren un esfuerzo por gestionar (o evitar), en lugar de afrontar, el tema central.
La respuesta de la Corte: delimitando el problema, moldeando el expediente
El caso fue asignado a la jueza Claudia Salgado, nombrada bajo el mandato de Noboa el año pasado. Siguiendo el procedimiento de revisión del Artículo 419 de la Corte Constitucional ecuatoriana, la jueza que preside redacta la opinión, que luego el pleno de nueve miembros de la Corte afirma o rechaza. Si bien Salgado ha expresado públicamente sus dudas sobre la constitucionalidad del ISDS en los tratados bajo la Constitución vigente de Ecuador, ha tomado medidas que sustentan la ficción de que el TBI es principalmente una cuestión procesal según el Artículo 419(7): requiere la aprobación previa de la Asamblea Nacional si el tratado “atribuye facultades de carácter jurídico interno a organizaciones internacionales o supranacionales”.
El 15 de enero de 2026, la Corte solicitó a la Procuraduría General del Estado una lista completa de todos los casos con relación a los TBI y arbitrajes contractuales que involucraban al Estado, incluyendo casos no públicos, con «indicación expresa, en cada caso, … si se declaró o no la responsabilidad internacional del Estado». El enfoque explícito en si la «responsabilidad internacional» de Ecuador se declaró en los casos de arbitraje indica la probable estrategia de la Corte: argumentar que el ISDS resuelve violaciones del derecho internacional (violaciones de tratados que establecen la responsabilidad del Estado), una competencia que los tribunales nacionales nunca tuvieron. Este marco permitiría a la Corte concluir, mediante el Artículo 419(7), que los tribunales nacionales carecen de competencia para resolver violaciones del derecho internacional, una facultad reservada a las organizaciones internacionales. Dado que los tribunales ecuatorianos nunca tuvieron esta autoridad, permitir que los tribunales arbitrales determinen violaciones de tratados no «transfiere» competencia; simplemente asigna lo que nunca estuvo a cargo del país. Bajo esta lógica, no hay transferencia que requiera aprobación legislativa.
La circularidad es evidente: una disposición diseñada para impedir la cesión de competencias nacionales se reinterpreta para excluir cualquier aspecto considerado «internacional», convirtiendo el Artículo 419(7) en letra muerta, precisamente lo que se pretendía evitar. Sin el ISDS, las controversias entre inversionista y Estado se resolverían en tribunales ecuatorianos que aplicarían el derecho ecuatoriano; el ISDS transfiere esa competencia al arbitraje internacional. Sin embargo, la Corte parece estar argumentando que no se producirá ninguna transferencia porque el derecho inversionista-Estado es «inherentemente internacional». Al eliminar el origen nacional de la competencia, la Corte transforma una restricción constitucional en una tautología: el Artículo 419(7) nunca puede aplicarse porque la competencia delegada siempre se reafirma como «internacional».
Decreto Ejecutivo 294: modificación del tratado a mitad de la revisión
Mientras tanto, errores textuales en el TBI expusieron la fragilidad de la estrategia. Un tuit público señaló que el nombre de los EAU se utiliza erróneamente como «Estados Árabes Unidos», que no es un Estado, mientras que una presentación de amicus señaló que el artículo 25(1) del tratado hace referencia a un párrafo 3, inexistente. El 26 de enero de 2026, la Corte le dio al presidente tres días para proporcionar el texto completo en inglés, lo que planteó la curiosa pregunta de por qué el máximo tribunal de Ecuador necesitaría una versión en un idioma no oficial para evaluar el cumplimiento de la legislación nacional.
En lugar de presentar el original en inglés, el presidente Noboa emitió el Decreto Ejecutivo No. 294 el 28 de enero de 2026, desde el extranjero, autorizando al embajador de Ecuador para que suscriba una fe de erratas para corregir errores formales y de traducción. Al día siguiente, el ejecutivo solicitó una prórroga de 15 días hábiles; la Corte concedió la solicitud el 30 de enero de 2026. Posteriormente, el gobierno admitió en los medios de comunicación que la versión en inglés también contenía errores —no sólo problemas de traducción—, lo que pone de relieve la premura con la que se negoció y firmó el tratado, y la rapidez con la que el gobierno esperaba su ratificación.
Lo destacable aquí no es la corrección del tratado, sino las numerosas irregularidades procesales. El TBI se firmó apresuradamente, sin revisión legal, se presentó el 31 de diciembre de 2025 bajo un procedimiento acelerado que solicitaba una decisión de ocho días sobre si aplicaba la aprobación legislativa del Artículo 419 (una decisión aún pendiente), y se programó su revisión mediante un decreto ejecutivo unilateral. Los defectos textuales tanto en la versión en español como en inglés expusieron la premura con la que se negoció y firmó el tratado. El problema más profundo, sin embargo, es lo que este caos oculta: la inconstitucionalidad sustantiva en su núcleo. Mientras gestionan los errores de texto, el ejecutivo y la Corte ignoran que las disposiciones del ISDS son ilegales bajo el Artículo 422 y se oponen a ellas en dos referendos recientes. Al atender a la ortografía mientras eluden la prohibición constitucional, ambos poderes parecen privilegiar la forma sobre el fondo.
¿Por qué este TBI y por qué ahora?
La insistencia en este TBI, y en particular en la inclusión de disposiciones ISDS, es difícil de explicar en términos puramente jurídicos o económicos. Por ejemplo, la inversión canadiense se triplicó en los cinco años posteriores a la denuncia en 2007 del tratado de inversión de 1997 con Canadá. Además, Ecuador ha negociado y firmado nuevos acuerdos con la Unión Europea y Corea del Sur, y ha ratificado otros con la Asociación Europea de Libre Comercio y China sin incluir el mecanismo ISDS, lo que demuestra que dichos mecanismos no son necesarios para atraer inversión extranjera ni asegurar la suscripción de tratados.
Sin embargo, el propósito estratégico de validar el ISDS en el TBI con los EAU se hace evidente al considerarlo como precedente: una vez que la Corte aprueba un tratado con mecanismo ISDS mediante un marco procesal estricto, otros, como el TLC pendiente entre Canadá y Ecuador —que incluye el ISDS pero sigue sin firmarse— se vuelven trivialmente fáciles de ratificar utilizando la misma lógica.
La estructura del TBI con los EAU confirma esta intención. En primer lugar, el TBI extiende la cobertura del ISDS a los sectores extractivos donde los conflictos con los derechos de los pueblos indígenas y la protección ambiental son más agudos. Pero la ilegalidad principal no reside en la ausencia de obligaciones para los inversores —aunque el tratado no contiene ninguna—, sino en el propio ISDS, que el Artículo 422 prohíbe, independientemente de las obligaciones accesorias que pueda contener cualquier tratado. En segundo lugar, su amplia definición de «inversión», basada en activos, va seguida de una lista ilustrativa que parece cubrir (erróneamente) la exploración y explotación de los recursos naturales de Ecuador por parte de los Emiratos, pero no las inversiones ecuatorianas comparables en los Emiratos Árabes Unidos. Esta asimetría es sorprendente: ¿por qué Ecuador aceptaría tal desequilibrio, y por qué los EAU negociarían una excepción a través de una lista meramente ilustrativa, dejándola sin sentido?
En tercer lugar, la cronología es reveladora. El 28 de enero de 2026, el mismo día en que el Decreto Ejecutivo 294 autorizó correcciones al TBI con los EAU, Noboa presentó una propuesta a la Asamblea para reformar la Ley de Minería, incluyendo la eliminación del requisito de licencia ambiental para proyectos mineros y su reemplazo por una «autorización ambiental» más débil. Las licencias ambientales han sido herramientas principales a través de las cuales los tribunales y las comunidades han hecho cumplir los derechos constitucionales, especialmente el derecho colectivo reconocido en el Artículo 57 de la Constitución, que garantiza a los pueblos indígenas el consentimiento libre, previo e informado sobre proyectos extractivos en sus tierras y protege los derechos de la naturaleza. Eliminar la presente normativa mientras se fijan las disposiciones del ISDS que penalizan la futura re-regulación representa una estrategia integral.
El gobierno desregula a nivel nacional para despojar a las comunidades de las herramientas para hacer cumplir los derechos constitucionales, luego utiliza el derecho internacional y el ISDS para hacer que cualquier posible reversión sea financieramente desastrosa.
Conclusión: la evasión constitucional como política de inversión
El TBI EAU – Ecuador pone a prueba la integridad constitucional de Ecuador. El ejecutivo sabe que el Artículo 422 prohíbe el ISDS; los votantes han denegado la autorización de reforma en dos ocasiones. Sin embargo, la Corte Constitucional limita la revisión al Artículo 419, permite observaciones al tratado a mitad del procedimiento y construye salidas doctrinales para conciliar el ISDS con una disposición diseñada para prohibirlo. De aprobarse, esta estrategia demuestra que las prohibiciones constitucionales y los mandatos populares pueden neutralizarse mediante la formulación de procedimientos y la manipulación de definiciones, en lugar del debate democrático.
La vía alternativa sigue vigente. Reconocer que el TBI EAU – Ecuador requiere la aprobación de la Asamblea en virtud del Artículo 419 y es incompatible con el Artículo 422 —interpretado a la luz de la Constitución de 2008, los referendos de 2024/2025 y el propio precedente de la Corte en la revisión del TLC Ecuador – Costa Rica— reafirmaría que la facultad para celebrar tratados está limitada por el texto constitucional y la voluntad popular. No excluiría el futuro debate sobre políticas de inversión, sino que insistiría en que cualquier desviación del Artículo 422 se realice mediante procesos transparentes y democráticamente responsables, en lugar de soluciones alternativas del ejecutivo y el poder judicial.
Lo que está en juego es si el Artículo 422 y los referendos que lo defienden siguen siendo expresiones significativas de la decisión soberana o si el TBI EAU – Ecuador se convierte en el instrumento mediante el cual dicha decisión se revierte discretamente.
- Ladan Mehranvar es investigadora jurídica sénior en el Centro de Inversión Sostenible de Columbia (CCSI). Su trabajo se centra en el análisis de los marcos legislativos e internacionales que rigen la inversión internacional y en la definición de su impacto en los objetivos de desarrollo sostenible. Sus investigaciones se especializan en el análisis de los tratados internacionales de inversión y los arbitrajes entre inversionistas y Estados, examinando las implicaciones que dichos tratados tienen para las políticas nacionales y las estrategias de desarrollo de los países receptores, incluyendo los derechos e intereses de las comunidades locales. Además, Ladan es profesora de Derecho y Política Ambiental en la Universidad de Princeton.
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