Amicus Curiae presentado en el Caso No. 19-25-TI (Tratado Bilateral de Inversiones Ecuador–Emiratos Árabes Unidos)

A continuación reproducimos el amicus curiae presentado hoy a la Corte Constitucional del Ecuador:

Yo, Fredy Trujillo Q., ciudadano ecuatoriano, mayor de edad, miembro del Observatorio de la Dolarización, por mis propios derechos comparezco en la causa No. 19-25-TI, al amparo de lo previsto en el artículo 12 inciso primero y artículo 111 numeral 2 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, para presentar el siguiente escrito de amicus curiae.

Mi legítimo interés se funda en mi calidad de exservidor público que participó en la Comisión de Auditoría Integral de Tratados de Inversión y Sistema de Arbitraje (CAITISA) y ciudadano estudioso de la economía y de las finanzas públicas.

Debo manifestar que me reservo del derecho de emitir amicus curiae adicionales en las fases siguientes relacionadas al control constitucional de este tratado.

II. Necesidad de aprobación legislativa del TBI (análisis del artículo 419 de la Constitución)

De acuerdo al artículo 419 de la Constitución de la República, ciertos tratados internacionales requieren aprobación previa de la Asamblea Nacional antes de su ratificación.

En el presente caso, se sostiene que el “Acuerdo entre el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos y el Gobierno de la República del Ecuador para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones” (en adelante, TBI) sí se encuentra incurso en varios de los numerales del artículo 419, por lo cual requiere aprobación parlamentaria previa. A continuación se detallan las causales aplicables, en el orden establecido por la Constitución.

Numeral 3 (compromiso de expedir, modificar o derogar leyes): El tratado contiene disposiciones sobre salvaguardias en caso de dificultades en la balanza de pagos (art. 28 del TBI), que podrían implicar la emisión de normativa especial en materia financiera o cambiar regulaciones cambiarias. Estos y otros compromisos suponen la expedición o reforma de leyes para su implementación, configurando la causal del numeral 3 del art. 419. Vale enfatizar que el propio artículo 28 del TBI subordina ciertas medidas económicas a la aprobación del Fondo Monetario Internacional (FMI), lo que condiciona la política económica interna a decisiones de un organismo internacional. Esto, además de relacionarse con el numeral 5 (como se verá infra), demuestra que el tratado obliga a ajustar la normativa interna (por ejemplo, en materia de control de capitales o política cambiaria o monetaria) para cumplir con estándares o autorizaciones externas.
Numeral 5 (política económica condicionada a IFIs o empresas transnacionales): El tratado compromete la política económica del Estado ecuatoriano supeditándola a criterios de instituciones financieras internacionales. En particular, el artículo 28 del TBI exige que ciertas medidas de resguardo económico (p. ej. restricciones cambiarias o de transferencias por crisis de balanza de pagos) sean conformes con las disposiciones del FMI y su Convenio Constitutivo. Es más, para determinar si se restringen o no ciertos derechos de los inversionistas en casos de crisis, expresamente se requiere la aprobación o alineación con el FMI. Esto significa que la capacidad soberana de manejar políticas cambiarias, monetarias o financieras en situaciones de emergencia económica queda atada a condiciones fijadas por un organismo financiero internacional como es el FMI, configurándose claramente el supuesto del numeral 5 del art. 419 de la Constitución. La Constitución vigente prohíbe que la política económica del Estado ecuatoriano establecida en el Plan Nacional de Desarrollo quede condicionada a imposiciones de entidades financieras internacionales; sin embargo, el tratado impondría al Ecuador la obligación de seguir lineamientos del FMI en su toma de decisiones económicas críticas, menoscabando la autonomía de la política cambiaria y monetaria nacional dispuesta en los artículos 302 y 303 de la Constitución.
Numeral 6 (compromisos en acuerdos de integración o de comercio): La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha interpretado que los TBI pueden considerarse tratados de comercio o integración cuando su contenido involucra liberalización de flujos de capital o garantías al comercio de inversiones. En el caso del citado TBI, su objeto esencial es la promoción y protección de inversiones extranjeras, lo cual forma parte de la agenda de liberalización comercial y financiera. El Acuerdo sobre las Medidas en Materia de Inversiones Relacionadas con el Comercio[1], el fallido Acuerdo Multilateral de Inversiones y el Acuerdo Plurilateral de Facilitación de Inversiones para el Desarrollo[2] en proceso de negociación, todos en el seno de la Organización Mundial de Comercio, así lo demuestran. El propio texto del TBI refiere a instrumentos de integración económica global: por ejemplo, menciona expresamente a la Organización Mundial del Comercio (OMC) en su artículo 1, y en el artículo 2(b) condiciona ciertas licencias obligatorias en propiedad intelectual a que estén conformes con los acuerdos de la OMC. Esto denota claramente que el tratado se enmarca en los compromisos comerciales internacionales. Además, el artículo 28 (ya citado) sobre salvaguardias de balanza de pagos se vincula a objetivos de política comercial (control de importaciones y movimiento de capitales), lo cual entra en conflicto con el artículo 304 de la Constitución (política comercial orientada al desarrollo) y con la interpretación que la Corte Constitucional realizó en el Dictamen sobre el acuerdo comercial con Costa Rica, donde reconoció que medidas de balanza de pagos forman parte de la política comercial del Estado. Por otro lado, los artículos 13 y 32 del TBI establecen que ciertos beneficios a los inversionistas (por ejemplo, repatriación de ganancias, facilidades) se otorgarán si estos realizan actividades comerciales en el país. Esto confirma el componente comercial del tratado. De hecho, la propia Corte Constitucional, en múltiples dictámenes previos (como los No. 027-10-DTI-CC, 020-10-DTI-CC, 030-10-DTI-CC, 031-10-DTI-CC, 023-10-DTI-CC, 032-13-DTI-CC, 001-14-DTI-CC, entre otros), calificó a varios TBI –hoy ya denunciados– como tratados de comercio, enfatizando que comprometen al país en la esfera de la liberalización comercial e inversión extranjera. Así también quien aprobó y suscribió el “Informe Técnico Previo a la Suscripción del TBI” fue el Subsecretario de Políticas de Comercio Exterior del Ministerio de Producción, Comercio Exterior e Inversiones. Por consiguiente, el TBI sí compromete al Ecuador en acuerdos de comercio/inversión, encuadrándose en la causal del numeral 6 del art. 419 de la Constitución vigente.
Numeral 7. Cuando la Corte Constitucional examinó en 2021 la re-adhesión del Ecuador al Convenio CIADI, sostuvo que dicho instrumento no contenía consentimiento expreso alguno a arbitraje, sino únicamente un marco institucional disponible. En palabras del Dictamen No. 5-21-TI/21 (Caso CIADI), el Convenio ICSID “en ninguna de sus disposiciones contiene el consentimiento del Estado ecuatoriano para someter diferencias [derivadas de inversiones] ante árbitros y conciliadores del CIADI”. Precisamente por tal razón, la Corte dictaminó que el Convenio CIADI no requería aprobación legislativa en aquel entonces, al no encontrarse incurso en los numerales del art. 419. Pero la situación del presente TBI es diametralmente distinta: en este caso, el consentimiento está otorgado de forma explícita en el artículo 21 del TBI, donde Ecuador acepta someterse al arbitraje internacional de forma anticipada y general. En este TBI sí existe un consentimiento internacionalmente vinculante y anticipado que habilita a un inversionista extranjero a saltar la jurisdicción ecuatoriana e ir directamente a arbitraje. En consecuencia, no cabe sostener que no se cede jurisdicción; se la cede en el mismo acto de ratificar el tratado, pues Ecuador estaría creando un fuero alternativo para litigios con inversionistas, renunciando a la exclusividad de su jurisdicción interna.

Por todo lo anterior, de la lectura integral del artículo 419 y el análisis de las cláusulas del TBI Ecuador–Emiratos Árabes Unidos, se desprende claramente que dicho tratado activa múltiples causales de aprobación legislativa. En consecuencia, la Corte Constitucional, en su atribución de control previo, debe por tanto dictaminar que el instrumento en cuestión sí requiere aprobación legislativa previa del órgano parlamentario, conforme lo manda el artículo 419 de la Constitución.

Sobre el precedente del Acuerdo Comercial con Costa Rica (Dictamen 2-23-TI/23): Conviene recalcar un antecedente jurisprudencial reciente que ilustra la correcta aplicación del artículo 419 en tratados con cláusulas arbitrales. En el Dictamen No. 2-23-TI/23, relativo al “Acuerdo de Asociación Comercial entre Ecuador y Costa Rica” (suscrito el 1 de marzo de 2023), la Corte Constitucional examinó un tratado extenso (26 capítulos) que contenía un capítulo dedicado a inversión con una cláusula de arbitraje internacional. En un dictamen inicial de 24 de mayo de 2023 (párr. 15), la Corte consideró que el acuerdo no estaba “esencialmente” referido a materia de arbitraje inversionista-Estado, por lo que aparentemente no incluyó el numeral 7 entre las causales de aprobación legislativa en ese primer análisis. Sin embargo, posteriormente, en el Dictamen de 28 de julio de 2023 (control de constitucionalidad final del mismo acuerdo), la Corte interpretó el alcance del controvertido artículo 422 de la Constitución y reconoció que la presencia de una cláusula ISDS sí planteaba problemas de constitucionalidad. De hecho, en dicha ocasión el Tribunal concluyó que no era posible suscribir acuerdos internacionales que incluyan cláusulas de sometimiento a arbitraje internacional inversor-Estado, salvo que se ajusten a la excepción del propio art. 422 (arbitraje regional entre Estados latinoamericanos). En otras palabras, la Corte determinó la inconstitucionalidad de pactar arbitraje internacional en el acuerdo con Costa Rica tal como estaba planteado, evidenciando que la materia sí debía considerarse dentro de las prohibiciones constitucionales vigentes. Este precedente es crucial: aunque en un acuerdo comercial amplio la cláusula arbitral era solo un elemento accesorio, igual se terminó reconociendo su incompatibilidad constitucional; con mayor razón en un Tratado Bilateral de Inversión, donde el arbitraje inversionista-Estado es el objeto central, la necesidad de control legislativo y constitucional es ineludible. Por ende, solicitamos a la Corte que, siguiendo la línea marcada en el Dictamen 2-23-TI/23 (julio 2023), reafirme que un tratado destinado esencialmente a otorgar acceso a arbitraje internacional a inversionistas privados debe ser sometido a la aprobación de la Asamblea Nacional (art. 419) y al escrutinio estricto de constitucionalidad por posible contradicción con el art. 422 de la Constitución.

III. Petición

Por las razones desarrolladas, respetuosamente solicito a la Corte Constitucional que en su dictamen se sirva acoger las siguientes peticiones:

Se dictamine que el “Acuerdo entre Ecuador y Emiratos Árabes Unidos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones” requiere aprobación legislativa previa, de conformidad con los numerales 3, 5, 6 y 7 del artículo 419 de la Constitución de la República, al involucrar materia territorial, compromisos de reforma legal interna, posibles afectaciones a derechos constitucionales, condicionamientos de política económica a organismos internacionales, materias de comercio/inversión, y cesión de competencias jurisdiccionales a instancias extranjeras.

Con tales determinaciones, la Corte Constitucional no solo actuará en apego estricto al texto y espíritu de la Constitución de Montecristi, sino que también enviará un mensaje claro de seguridad jurídica y respeto al Estado de derecho, honrando la voluntad democrática del pueblo ecuatoriano y preservando la jurisdicción soberana del Ecuador frente a tribunales arbitrales internacionales.