En un artículo anterior informábamos de más ciudadanos presentando sus Amicus Curiae frente a la Corte Constitucional, a propósito del Caso No 19-25-TI sobre el Tratado Bilateral de Inversiones Ecuador-Emiratos Árabes Unidos.
En esta ocasión, transcribimos el escrito presentado por Diego Ramos Flor, miembro de este Observatorio:
Señor Juez Constitucional y Presidente de la Corte Constitucional.
Doctor Jhoel Marlín Escudero Soliz.
Yo, Diego Fernando Ramos Flor, ciudadano ecuatoriano, comparezco ante la Corte Constitucional del Ecuador en calidad de amicus curiae en el trámite de control constitucional del tratado bilateral de inversiones suscrito entre Ecuador y Emiratos Árabes Unidos (Caso No. 19-25-TI). Mi interés legítimo se fundamenta en mi trayectoria como investigador, ex-servidor público miembro de la Comisión de Auditoría de Tratados de Inversión (CAITISA) y docente universitario, lo que me permite aportar con elementos técnicos y jurídicos relevantes para el análisis del presente caso.
Con el debido respeto, presento a continuación argumentos que sustentan la necesidad de someter el referido Tratado Bilateral de Inversiones (TBI) a aprobación legislativa previa, así como señalamientos de inconstitucionalidad material del mismo respecto al marco económico de la Constitución de Montecristi. Todo ello con el propósito de coadyuvar al examen riguroso que esta Corte debe realizar.
Como se pretende demostrar en lo sucesivo, el «Acuerdo entre el Gobierno de los Emiratos Árabes Unidos y el Gobierno de la República del Ecuador para la Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones» (en adelante, el Acuerdo o TBI) contiene disposiciones que vacían de contenido la planificación económica del Estado, amenazan la liquidez del sistema dolarizado y contravienen normas constitucionales expresas. Por la profundidad de las materias económicas que regula, este instrumento requiere imperativamente la aprobación legislativa conforme al artículo 419 de la Constitución.
I. FUNDAMENTOS ECONÓMICOS: LA DEFINICIÓN DE INVERSIÓN Y LA REALIDAD MACROECONÓMICA
Para entender la inconstitucionalidad del Acuerdo, primero debemos desmantelar la falacia económica sobre la que se construye: la equiparación errónea entre la Inversión Extranjera Directa (IED) financiera y la inversión productiva real.
- La amplitud desmedida del concepto de «Inversión» en el TBI
El Artículo 1 del Acuerdo define «Inversión» de una manera tan laxa que incluye «todo tipo de activo». Específicamente, los literales (b), (c) y (d) incluyen «acciones», «bonos, debentures y otras formas de deuda», y «futuros, opciones y otros derivados».
Análisis Técnico:
Esta definición protege la especulación financiera, no la producción. En el pasado he sostenido que «la IED incluye varios rubros que no pueden considerarse inversión para un país, y que tienen un mínimo o nulo efecto sobre el aumento de producción»[1]. La compra de acciones o derivados (transferencia de dominio) no modifica el acervo de capital del país, solo cambia el titular. De hecho, esto se confirma con investigaciones internacionales, como la de Damgaard y otros[2] (2019), que identifica que cerca del 40% de la IED puede clasificarse como “inversión fantasma”, sin ningún enlace real con la economía receptora, o como el Informe de la CEPAL sobre La Inversión Extranjera Directa en América Latina y el Caribe en 2016[3] (p. 144), que identificó que, de cada dólar que ingresa en una economía por concepto de IED, sólo USD 0,34 contribuyen a la inversión real (como Formación Bruta de Capital Fijo).
Cabe mencionar que la definición del Artículo 1 del TBI es mucho más amplia que la de IED y protege formas de “inversión” con mucha menor probabilidad de aportar a la inversión real de la economía. Al proteger estas formas de “inversión” bajo el paraguas de un tratado internacional, el Ecuador está comprometiendo su soberanía jurisdiccional para proteger, por ejemplo, capitales golondrina («dinero apátrida») cuya naturaleza es la volatilidad y la búsqueda de rentabilidad a corto plazo, en detrimento de la Formación Bruta de Capital Fijo (FBKF) necesaria para el desarrollo nacional.
II. ANÁLISIS DE INCONSTITUCIONALIDAD MATERIAL Y CONFLICTO CON EL RÉGIMEN DE DESARROLLO
El texto del Acuerdo colisiona frontalmente con los instrumentos de desarrollo y planificación mandados por la Constitución (Arts. 280, 284, 334 y 339).
- Prohibición de Planificación Industrial (Violación del Art. 280 y 339 C.R.E.)
El Artículo 9 del Acuerdo («Prohibición de Requisitos de Desempeño») impide expresamente al Estado ecuatoriano imponer condiciones a los inversores emiratíes, tales como:
* Exportar un determinado nivel o porcentaje de un bien.
* Alcanzar un determinado nivel de contenido nacional.
* Otorgar preferencia a bienes producidos o servicios prestados en el territorio (compras locales).
Argumento de Inconstitucionalidad:
La Constitución, en su artículo 339, ordena que la inversión extranjera sea «complementaria» y que se oriente según las «necesidades del desarrollo nacional». Para lograr esto, el Estado debe tener la capacidad de regular la transferencia de tecnología y el encadenamiento productivo.
Mis estudios demuestran que[4], históricamente, la IED en Ecuador se ha concentrado en actividades extractivas (más del 40% en petróleo/minería) y que Ecuador tiene una pésima calificación en transferencia tecnológica real.
Al firmar el Artículo 9 del TBI, el Estado renuncia a su deber constitucional de «promover la formación bruta de capital fijo» y de exigir que la inversión genere capacidades. Se prohíbe a sí mismo utilizar herramientas[5] de política industrial, volviendo letra muerta el Plan Nacional de Desarrollo (Art. 280 CRE).
- Amenaza a la Liquidez y Dolarización (Violación del Art. 284 y 302 CRE)
El Artículo 17 del Acuerdo garantiza que todas las transferencias se efectúen «libremente y sin demora», incluyendo «utilidades, rendimientos, dividendos» e «ingresos provenientes de la venta o liquidación total o parcial».
Argumento de Inconstitucionalidad:
El Art. 284 de la Constitución establece como objetivo de la política económica «mantener la estabilidad económica», entendida en dolarización como la preservación de la liquidez externa.
La evidencia empírica señala que los flujos entrantes de IED a menudo son superados por los flujos salientes de renta. En el periodo 2000-2016, en 9 de 17 años el saldo fue negativo para el Ecuador. Desde 2017, cuando se denunciaron los Tratados Bilaterales de Inversión vigentes hasta el momento, por el contrario, se generaron saldos positivos de ingreso de IED frente a los flujos salientes de renta de la IED.
Este TBI, al impedir controles de capitales efectivos o requisitos de reinversión (prohibidos implícitamente por el Art. 9 y 17), facilita el drenaje de divisas. Se prioriza la rentabilidad del inversor extranjero sobre la liquidez del sistema monetario nacional, lo cual es técnicamente insostenible en una economía dolarizada que depende de que los dólares ingresen y no salgan indiscriminadamente.
A estos flujos salientes de renta deben sumarse los potenciales flujos salientes de renta producto de los laudos arbitrales expresamente incluidos entre los artículos 20 y 26 del TBI. Estos flujos no son menores. De acuerdo a notas periodísticas[6], entre 2005 y 2023, por concepto de laudos arbitrales (amparados en los tratados vigentes hasta 2017), incluyendo los honorarios, peritajes y gastos propios de los laudos, el Ecuador desembolsó más de USD 3 mil millones.
- Cesión de Jurisdicción Soberana (Violación del Art. 422 CRE y Seguridad Jurídica)
El Artículo 20 establece el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, permitiendo al inversor llevar al Ecuador a arbitraje internacional (CIADI o CNUDMI). Además, el Artículo 25 subordina el derecho interno ecuatoriano, estableciendo que el tribunal arbitral no está vinculado por la interpretación que hagan las cortes nacionales de su propia ley.
Argumento de Inconstitucionalidad:
Esto consolida el «pernicioso entramado legal supranacional» que ha costado al país miles de millones de dólares (como en el caso Oxy, donde se pagaron USD 1.061 millones, superando la inversión recibida). El TBI crea un sistema de justicia paralelo donde el «derecho a regular» del Estado (Art. 10 del TBI) queda supeditado a la interpretación de árbitros privados que priorizan la protección de la propiedad sobre el interés público, amenazando el presupuesto general del Estado.
III. ACERCA DE LA NECESIDAD DE APROBACIÓN LEGISLATIVA (ART. 419 CRE)
Dada la profundidad de las obligaciones contraídas, este Acuerdo no puede ser ratificado únicamente por el Ejecutivo. Basándome en el texto del TBI y el análisis económico, se configuran al menos cinco causales del artículo 419:
- Art. 419, numeral 3: “Contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar una ley”
El tratado contiene disposiciones que obligarían a ajustar la normativa interna. Por ejemplo, el artículo 28 del TBI prevé salvaguardias por dificultades en balanza de pagos, condicionando su aplicación a ciertas reglas. Implementar esta cláusula podría requerir emitir normativa financiera especial o reformar regulaciones cambiarias internas. De hecho, el propio art. 28 del TBI subordina la adopción de ciertas medidas económicas a la aprobación del Fondo Monetario Internacional (FMI), lo que podría implicar cambios legales en materia monetaria y financiera para alinearse a criterios externos. Tales compromisos suponen la expedición o reforma de leyes nacionales, configurando la causal del numeral 3 del art. 419. Enfatizo que subordinar decisiones económicas internas a autorizaciones del FMI demuestra que el tratado obligaría a ajustar el ordenamiento jurídico interno (p. ej. en control de capitales, política cambiaria o monetaria) para cumplir estándares foráneos. Esto confirma la activación del numeral 3.
- Art. 419, numeral 4: «Se refieran a materia económica»
Es indiscutible. El Acuerdo regula flujos de capital, balanza de pagos (Art. 28 del TBI admite medidas temporales por dificultades de balanza de pagos, reconociendo su impacto directo), y define qué activos financieros se protegen en la economía nacional. Al restringir la capacidad del Estado para gestionar la liquidez y la inversión productiva (FBKF), el tratado incide directamente en el corazón del sistema económico constitucional.
- Art. 419, numeral 5: “Comprometan la política económica del Estado”
El Acuerdo ata de manos al Estado para el futuro. Al prohibir los requisitos de desempeño (Art. 9 del TBI), el Ecuador no puede planificar su industrialización ni fomentar cadenas productivas locales. El TBI impone un modelo de desarrollo basado en la extracción y especulación financiera, contrario al modelo de desarrollo endógeno y productivo que la Constitución y el Plan Nacional buscan promover.
Es más, para determinar si Ecuador puede restringir ciertos derechos de inversionistas en una emergencia, se requiere la aprobación o alineación con el FMI . Esto significa que la capacidad soberana del Ecuador para manejar su política cambiaria, monetaria o financiera en situaciones de crisis quedaría atada a condiciones fijadas por un organismo financiero internacional, cumpliéndose claramente el supuesto prohibido por el numeral 5 del art. 419. Nuestra Constitución expresamente prohíbe que la política económica nacional (establecida en el Plan Nacional de Desarrollo) sea condicionada a imposiciones de entidades financieras internacionales. Sin embargo, el tratado impondría la obligación de seguir lineamientos del FMI en decisiones económicas críticas, menoscabando la autonomía económica y monetaria del país garantizada en la Constitución (específicamente, en el art. 303: “La formulación de las políticas monetaria, crediticia, cambiaria y financiera es facultad exclusiva de la Función Ejecutiva”).
- Art. 419, numeral 6: «Comprometan al país en acuerdos de integración y de comercio»
Aunque se etiqueta como «inversión», el Art. 9 regula aspectos comerciales (importaciones/exportaciones) al prohibir vincular el volumen de importaciones con exportaciones. De hecho, el texto del TBI hace referencia explícita a instrumentos de integración económica global: por ejemplo, en su artículo 1 incorpora definiciones ligadas a la Organización Mundial del Comercio (OMC), y el artículo 2(b) condiciona el uso de ciertas licencias obligatorias en propiedad intelectual a que estén conformes con los acuerdos de la OMC. Además, otras cláusulas del TBI evidencian su naturaleza comercial: por ejemplo, los arts. 13 y 32 del TBI otorgan ciertos beneficios (repatriación de ganancias, facilidades) sólo si los inversionistas realizan actividades comerciales en el país, confirmando que el tratado abarca compromisos propios del comercio/inversión internacional. No es extraño entonces que la propia Corte Constitucional, en múltiples dictámenes previos (Nos. 027-10-DTI-CC, 020-10-DTI-CC, 030-10-DTI-CC, 031-10-DTI-CC, 023-10-DTI-CC, 032-13-DTI-CC, 001-14-DTI-CC, etc.), calificara a varios TBI (hoy ya terminados) como tratados de comercio, enfatizando que comprometían al país en la esfera de la liberalización comercial y de inversión extranjera.
Además, crea un «Comité Conjunto de Inversiones» (Art. 30) con facultades para revisar la aplicación del acuerdo y emitir recomendaciones, creando una instancia supranacional de administración económica.
Incluso, en el presente caso, vale señalar que el Informe Técnico Previo a la suscripción de este TBI fue elaborado y suscrito por el Ministerio de Producción, Comercio Exterior e Inversiones, a través de su Subsecretaría de Políticas de Comercio Exterior.
- Art. 419, numeral 7 (segunda parte): «Atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional»
Los Artículos 20 al 26 del TBI transfieren la competencia de juzgar los actos del Estado ecuatoriano (incluyendo leyes y sentencias judiciales) a tribunales arbitrales internacionales. En efecto, el artículo 21 del TBI otorga anticipadamente el consentimiento del Estado ecuatoriano para que un inversionista extranjero pueda llevar cualquier controversia ante tribunales arbitrales internacionales, eludiendo la jurisdicción ecuatoriana. Esto implica claramente una cesión de jurisdicción soberana, ya que Ecuador estaría creando un fuero alternativo para litigios con inversionistas extranjeros, renunciando a la exclusividad de la justicia nacional en dichas causas. El Art. 26 establece que los laudos son definitivos y obligatorios, sustrayendo estas controversias de la justicia ordinaria ecuatoriana y constituyendo una cesión de soberanía jurisdiccional.
Cabe recordar que, en 2021, al examinar la re-adhesión de Ecuador al Convenio CIADI, la Corte Constitucional consideró que dicho convenio (CIADI) por sí solo no contenía consentimiento expreso a arbitraje, sino sólo un marco general disponible, y por ello dictaminó que no requería aprobación legislativa. Sin embargo, la situación presente es diametralmente distinta: aquí sí existe consentimiento arbitral vinculante y previo en el texto del tratado.
En consecuencia, se desprende con claridad que este tratado activa múltiples causales de aprobación legislativa previa. Por lo tanto, en ejercicio de la atribución de control previo de tratados, la Corte Constitucional debe dictaminar que este instrumento internacional requiere aprobación de la Asamblea Nacional antes de su ratificación.
Considero importante mencionar el antecedente del Dictamen No. 2-23-TI/23 sobre el “Acuerdo Comercial entre Ecuador y Costa Rica” (suscrito el 1 de marzo de 2023), en el que la Corte inicialmente consideró que dicho acuerdo –al tener un capítulo de inversiones con arbitraje ISDS– no estaba “esencialmente” referido a arbitraje inversionista-Estado y no incluyó el numeral 7 en las causales de aprobación en su primer dictamen. Sin embargo, posteriormente, en el control de constitucionalidad final de ese mismo acuerdo, la Corte reconoció que la cláusula de arbitraje internacional planteaba problemas de constitucionalidad. En esa ocasión concluyó que no era posible suscribir acuerdos internacionales con cláusulas de sometimiento a arbitraje internacional inversor-Estado, salvo que se ajusten a la excepción del art. 422. Es decir, la Corte determinó la inconstitucionalidad de pactar arbitraje internacional en el acuerdo con Costa Rica tal como estaba planteado, por contravenir la prohibición vigente en la Constitución. Este precedente resulta crucial: si incluso en un amplio tratado comercial se terminó reconociendo la incompatibilidad constitucional de una cláusula arbitral accesoria, con mayor razón un Tratado Bilateral de Inversión –donde el arbitraje ISDS es elemento central– debe ser sometido al escrutinio más riguroso. Por ende, siguiendo la línea jurisprudencial citada, la Corte debería reafirmar que un tratado destinado esencialmente a otorgar acceso a arbitraje internacional a inversionistas privados debe ser aprobado por la Asamblea Nacional (art. 419) y sometido a control estricto de constitucionalidad por su posible contradicción con el art. 422 de la Carta Magna.
IV. Petición
Por las razones desarrolladas, respetuosamente solicito a la Corte Constitucional que en su dictamen se sirva acoger las siguientes peticiones:
- Se declare que el “Acuerdo entre el Gobierno de los EAU y el Gobierno del Ecuador para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones” requiere aprobación legislativa previa, de conformidad con el artículo 419 de la Constitución de la República, al involucrar compromisos de reforma legal interna, eventuales afectaciones a derechos constitucionales, condicionamientos de la política económica nacional a organismos internacionales, materias propias de acuerdos de comercio/inversión, y cesión de competencias jurisdiccionales a instancias extranjeras. En este dictamen convendría alertar sobre las tensiones insalvables entre los Artículos 9 y 17 del Acuerdo y los Artículos 280, 284 y 339 de la Constitución, para que el órgano legislativo, en su deliberación democrática, impida la ratificación de un instrumento lesivo para el desarrollo nacional.
- Se disponga que la Corte realizará un control constitucional material estricto sobre su contenido antes de una eventual ratificación, a fin de verificar su conformidad con la totalidad de la Constitución, en especial con las disposiciones económicas (arts. 284, 285, 304, 334, 339, etc.) y la prohibición del art. 422. En este control sustantivo ulterior, se deberá tener en cuenta la jurisprudencia vigente que proscribe cláusulas de arbitraje internacional inversionista-Estado por ser contrarias al texto y espíritu de Montecristi.
Al respecto de este particular, recibiré notificaciones en mi correo electrónico: ( )
Atentamente,
Diego F. Ramos Flor
Notas y referencias:
[1] https://dolarizacion.org/2018/02/27/inversion-extranjera-vs-inversion-extranjera-directa/
[2] What Is Real and What Is Not in the Global FDI Network?. IMF Working Paper WP/19/274. p.37
[3] https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/40213/7/S1600664_es.pdf
[4] https://dolarizacion.org/2017/12/27/inversion-extranjera-y-creacion-de-capacidades/
[5] Los contratos de inversión, por ejemplo, pueden incluir cláusulas de requisitos laborales, requisitos de propiedad, requisitos ambientales o requisitos de transferencia tecnológica. Ramos (2017), Consideraciones respecto a la inversión extranjera y las cadenas de valor. https://www.researchgate.net/publication/333613512_Consideraciones_respecto_a_la_inversion_extranjera_y_las_cadenas_de_valor
[6] El Comercio (https://www.elcomercio.com/actualidad/ecuador-justicia-defensa-estudiosjuridicos-internacionales/ y https://www.elcomercio.com/actualidad/negocios/ecuador-pago-laudos-chevron-juicios.html ) y La Hora ( https://www.lahora.com.ec/pais/ecuador-pendiente-pagar-millones-laudos-arbitrales-perdidos/ )
Observatorio de la dolarización 