Introducción a los Tratados Bilaterales de Inversión

En este espacio haremos una breve descripción de lo que son los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs), aquello que se proponen buscar, las principales objeciones que se presentan para su uso y algunas de las posibles alternativas.

Dado que este será un texto breve, habrá múltiples referencias a otros textos, y se espera profundizar cada uno de los temas en futuros artículos.

¿Qué son?

Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) o Tratados de Protección Recíproca de Inversiones son acuerdos internacionales que establecen un conjunto de reglas en cuanto a la relación entre los gobiernos/Estados y los inversionistas extranjeros. Se presume que su principal objetivo es garantizar la «seguridad jurídica» (concepto que no está exento de controversia).

Tuvieron una particular fama durante la década de los 90s como mecanismo de atracción de inversiones, basándose en tres supuestos fundamentales:

• Los tribunales internacionales son foros neutrales para dirimir controversias entre Estados e inversionistas
• Toda la inversión extranjera es buena para el desarrollo
• La firma de estos tratados es indispensable para atraer la inversión extranjera

Ventajas esperadas

Los TBIs garantizarían un ambiente de estabilidad, justicia y equidad al inversionista, así como la protección contra medidas arbitrativas y discriminatorias. Los TBIs serían una muestra del compromiso de los gobiernos por defender a las inversiones extranjeras y actuarían como una medida sustitutiva de una institucionalidad deficiente en cuanto a inversión extranjera (UNCTAD, p. 27-28).

Por supuesto, esto se suma a la promoción internacional de la inversión extranjera directa, por sus supuestos efectos beneficiosos sobre la economía:

• Transferencia de tecnología
• Desarrollo de capital humano
• Aumento de recaudación de impuestos

[Nota: me permito llamar la atención del lector a una particularidad en la que caí en cuenta mientras recababa fuentes para la elaboración del artículo: en el caso de la inversión extranjera son particularmente numerosos los despachos de abogados que se pronuncian acerca de sus efectos benéficos, en comparación con otros temas como la inversión pública, el acceso a servicios básicos o la regulación financiera.]

Principales objeciones

Pasada la década de los 90s, cuando los TBIs gozaron de fama, empezaron a aparecer estudios y textos objetando los supuestos y los resultados que se atribuían a estos instrumentos, basándose tanto en el análisis de su contenido como en las estadísticas disponibles. A continuación una relación breve de las principales objeciones:

La definición amplia de inversión

La definición de inversión en los TBIs es particularmente amplia. Los TBIs protegen tanto la inversión en bienes tangibles como intangibles; estos últimos incluyen inversiones financieras y especulativas, derechos de propiedad intelectual y los derechos administrativos (como concesiones).

La inversión, así definida, no supone ninguna consideración con respecto a su aporte al desarrollo nacional o al acervo de capital.

Esto significa que la inversión protegida rebasa, no sólo la definición clásica de inversión, sino también aquello que se recoge en las estadísticas de balanza de pagos.

A manera de ejemplo, los fondos buitre se ampararon en un TBI para denunciar a Argentina.

Por tanto, en los TBIs se protegería inversiones que no necesariamente significan aporte alguno para el desarrollo del país.

La definición amplia de inversionista

Los TBI protejen exclusivamente a los inversionistas extranjeros. Un inversionista es extranjero, no sólo por su nacionalidad, sino también por el origen del capital. Inversionista son tanto personas naturales como jurídicas, que sean nacionales o tengan su sede en uno de los países signatarios. Si bien algunos TBI contienen restricciones respecto a tiempo de residencia en el país receptor, generalmente esta restricción no existe.

La definición no hace referencia ni al nivel de control, ni influencia, ni participación del inversionista en la inversión. De la misma manera, tampoco considera casos de múltiple nacionalidad, ni la nacionalidad imputable en el momento de la inversión (como alguien que adquirió doble nacionalidad después de haber invertido).

Esta especie de limbo posibilita, entre otros, el abuso de tratados o treaty shopping, especialmente con países que tienen formas simplificadas de creación de personas jurídicas, como los paraísos fiscales.

El mecanismo de solución de controversias

El TBI establece su propio mecanismo de solución de conflictos. Tácitamente supone la parcialidad, corrupción y lentitud del sistema judicial del país receptor y, por tanto, determina que las controversias sean resueltas en un foro internacional (CIADI es un ejemplo). Adicionalmente, y como principal innovación, determina la capacidad de personas naturales y jurídicas extranjeras para demandar al Estado receptor

En algunos TBI (casi todos anteriores a 1991) se puede recurrir a la justicia interna para resolver los conflictos, pero la última instancia sigue siendo un tribunal internacional.

Esto presenta varios problemas. El primero es la equiparación jurídica entre un inversor privado y un Estado soberano, el segundo es la capacidad de un inversor privado para desconocer la legislación nacional, el tercero es sobre la naturaleza misma de los foros internacionales designados para resolver controversias. La evidencia apunta a que estos foros funcionan más como clubes con insalvables conflictos de interés y que no se encuentran obligados a rendir cuentas a nadie. En este sentido, se delega la resolución de controversias, en las que pueden verse afectados Estados completos, a un grupo reducido, opaco y cuestionable de personas.

Por lo tanto, no se puede hablar de foros internacionales neutrales para solución de controversias inversionista-Estado.

Lo que se entiende por expropiación

Los TBI incluyen una serie de medidas que generan incumplimiento y que habilitan a un inversionista para demandar a un Estado. Pero, la que más llama la atención es la prohibición de expropiación directa e indirecta.

El problema con esta prohibición es esta concepción de indirecta, que hace que cualquier medida que afecte de cualquier forma los intereses de un inversionista extranjero lo habilite para demandar al Estado. A esto debe añadirse que no sólo se aplica al patrimonio actual, sino a las ganancias esperadas.

De este modo, si el Estado decide encarar una nueva regulación de un área de la economía, y la misma afecta negativamente al inversionista extranjero, este puede entenderla como que causa un efecto expropiatorio de sus ganancias o de su inversión dentro del territorio nacional, ello podría provocar que el Estado, a fin de no afectar los negocios de los inversores extranjeros, relegue su capacidad de fijar, modificar o aplicar una regulación. (CAITISA, p. 19)

No promueven nuevas inversiones, protejen a las inversiones ya existentes

Otro de los puntos álgidos es que los TBIs parecen extender las protecciones a las inversiones ya existentes en el país receptor, lo que eleva significativamente sus potenciales costos (en relación con sus potenciales beneficios), y aumenta significativamente la presión interna de parte de actores de interés para acogerse a este tipo de acuerdos.

Por otro lado, existe evidencia contradictoria en relación a si los TBIs atraen inversión extranjera. De hecho, algunos estudios sugieren que los TBIs no la atraen.

La experiencia práctica

En la práctica, tenemos que:

Aún no está claro que los TBIs atraigan la inversión extranjera directa

De hecho,

la existencia de un AII [TBI] no es en absoluto el único determinante que influye en que la IED se produzca o no. Pueden ser mucho más importantes otros factores, como el atractivo económico del país receptor, el tamaño de su mercado, su mano de obra o sus recursos naturales. (UNCTAD, p. 7)

Es más, países que no cuentan con TBIs reciben enormes flujos de inversión extranjera (como Brasil), y otros países reciben grandes montos de inversión extranjera de países con los que no han firmado TBIs (como Ecuador, que recibe inversión de México).

Los TBIs sólo han garantizado el negocio de un número reducido de abogados y árbitros

La estructura del sistema de arbitraje crea conflictos de interés (CAITISA, p. 52). No se cuenta con una forma transparente de designación de los árbitros, y estos no tienen una instancia ante la cual deban rendir cuentas. Los abogados especializados en estos casos cuentan con honorarios particularmente honerosos, y algunos desarrollan prácticas oportunistas para demandar a Estados desprevenidos. En el caso de Ecuador, este ha desembolsado, sólo en honorarios a tribunales y abogados, más de USD 150 millones entre 2003 y 2013 (CAITISA, p. 61).

El auge de la industria del arbitraje está generando unos beneficios astronómicos para une élite de abogados especializados en inversiones; el dinero sale de los impuestos de los ciudadanos. Los costos legales y arbitrales de una disputa inversor-Estado se sitúan, como promedio, en más de 8 millones de USD, aunque en algunos casos superan los 30 millones de USD. Las firmas de élite que llevan los casos cobran hasta 1.000 USD por hora y abogado, y en muchos casos se necesita de todo un equipo. Los árbitros también reciben salarios cuantiosos; en un caso concreto este llegó hasta casi un millón de USD. Todos estos costos son financiados con los impuestos de los contribuyentes, incluso en países donde hay personas sin acceso a servicios básicos. (TNI)

Los TBIs han propiciado un desangramiento de recursos públicos

En la práctica, en los arbitrajes internacionales, las grandes corporaciones suelen ser las ganadoras de los laudos. Nunca se puede decir que un Estado «gana», en el mejor de los casos, el Estado «no pierde» el laudo, pero aún así paga los honorarios del tribunal y los abogados (o, al menos, una parte).

Cuando el Estado pierde, pierde en magnitudes escalofriantes. En el caso de Ecuador, hasta el año 2016 había pagado más de USD 1300 millones por laudos negativos, se encontraba en proceso de anulación de laudos por casi USD 400 millones, y aún tenía casos pendientes por cerca de USD 11200 millones. Para poner esto en perspectiva, toda la inversión extranjera directa recibida entre 2002 y 2016 no llega a los USD 10000 millones.

Siendo así, los TBIs parecen el típico caso en el que se utiliza un discurso anti-Estado, pero no se tiene reparos en exigir sus recursos: se privatizan las ganancias, se socializan las pérdidas.

Y hasta parece persecución

Curiosamente, parece que el arbitraje internacional se lo ha tomado contra América Latina y el Caribe (ALyC).

El 28,6% de los arbitrajes inversor-Estado en el CIADI, se dirigen contra países de ALyC

• Argentina, Venezuela, México, Ecuador, Bolivia y Perú representan el 77,3% del total de controversias de este tipo en la región.
• Los inversores han ganado un 70% de los procedimientos.
• Las indemnizaciones han ascendido a un total de 20,6 billones de dólares -que podrían cubrir el presupuesto de Bolivia para salud y educación durante cuatro años completos-.
• El 23% de las demandas se producen en los sectores de minería, gas y petróleo.

De ahí que movimientos sociales, al ver los resultados prácticos de los TBIs, llevan solicitando su pronta denuncia, de forma constante durante la última década.

Discriminatorio contra los nacionales y discriminatorio contra los pequeños

Discriminatorio contra los nacionales porque estos no pueden acceder a la protección amplia de los TBIs (la expropiación indirecta de ganancias esperadas), y discriminatorio contra los pequeños porque acceder al sistema de arbitraje tiene costos excluyentes.

Resulta tremendamente contradictorio que los empresarios nacionales aboguen por un instrumento internacional diseñado para discriminarlos.

Los TBIs no toman en consideración los objetivos de desarrollo nacionales

De hecho, conforme los contenidos de los TBI antes analizados, a los gobiernos les resulta prácticamente imposible desarrollar regulaciones, incentivos y controles de capitales que permitan dirigir a la inversión extranjera hacia la consecución de los objetivos nacionales. Son camisas de fuerza que obligan a los Estados a acoplar la institucionalidad nacional a los intereses particulares de los grandes inversionistas internacionales.

Paradigmático es que los TBIs son utilizados para desconocer, y hasta penalizar regulación para precautelar la salud y seguridad de los ciudadanos. Los TBIs son una herramienta para implementar un tipo de sociedad en la que la rentabilidad está por encima del ser humano.

Países de todo tipo los denuncian o los quieren denunciar

En efecto, Venezuela y Bolivia se retiraron de participar en el CIADI, Bolivia denunció sus TBIs, Italia y Rusia abandonaron el Tratado de la Carta de Energía, Sudáfrica dio por terminados algunos de sus TBIs, lo propio hicieron Indonesia e India, y otros países como Australia han mostrado su descontento con el sistema actual de protección de inversiones.

Ecuador denunció sus TBIs después de una auditoría detallada. Una de las razones es que estos acuerdos contienen elementos que son contrarios a su Constitución.

Algunos países, particularmente los desarrollados, también han optado por no incluir los textos similares a TBI de sus acuerdos comerciales.

Alternativas

Un tratado de inversiones que realmente promueva inversiones nuevas

Se han realizado propuestas respecto a herramientas que verdaderamente promuevan y garanticen flujos de inversión de los países desarrollados a los países en desarrollo. Se ha propuesto la creación de fondos, que sean usados para inversiones compatibles con los objetivos de desarrollo de los países receptores, funcionando como fondos de ayuda al desarrollo, pero con resultados monitoreables.

También se ha propuesto que deba existir una suerte de equilibrio entre las inversiones entrantes y las salientes. Los TBIs actuales poco o nada promueven las inversiones de los países en desarrollo hacia los países desarrollados. El reconocimiento de esta asimetría puede concretarse en planes de fomento de inversión, o restringir la inversión protegida, sujeta a los montos de la inversión saliente.

Y existen dos factores que promueven a la inversión y sobre los cuales no trabaja ningún tratado: promover economías de escala y certidumbre en la demanda, lo que implica asegurar que los contratos entre privados cumplan ciertas condiciones mínimas.

Un sistema de arbitraje transparente y representativo

Los sistemas de arbitraje deben rendir cuentas a alguien. Convendría explorar la posibilidad de que estos rindan cuentas a todos los Estados miembro, bajo el esquema de «un Estado-un voto».

También conviene considerar a los representantes de la sociedad civil, cuya afectación por lo común demandó la reacción de los Estados, lo que desembocó en demandas de los inversionistas internacionales. La sociedad civil debería estar habilitada para demandar a las empresas transnacionales e instancias del mismo nivel. El tribunal de los pueblos es un esfuerzo en este sentido. Esto también significa que los honorarios de árbitros y abogados no pueden ser excluyentes.

En este sentido también se ha planteado la creación de tribunales regionales de arbitraje, que respondan a los Estados de la región y cuenten con reglas de conformación y procesos de selección por concursos de méritos, públicos e impugnables.

Un marco regional de regulación de inversiones

Finalmente, se reconoce que gran parte del problema con los TBIs es que los países subdesarrollados entraron en un proceso de «carrera hacia el abismo», buscando atraer inversión extranjera a prácticamente cualquier precio, ofreciendo mayores beneficios (desproporcionados) en relación a sus países vecinos. Procesos similares se han dado en materia laboral, impositiva, en regulación de comercio internacional y en materia ambiental o gestión de recursos naturales.

Por ello se ha recomendado la gestión conjunta de recursos y la negociación conjunta de condiciones de comercio e inversión. La lógica es que, si no tengo que competir con mis vecinos, es más factible adoptar una posición en donde primen los intereses y objetivos nacionales por encima de las imposiciones extranjeras, a esto debe sumarse la ventaja del aprovechamiento de las economías de escala.

Conclusión

Por ello es necesario discutir la decisión adoptada, que raya en lo obsesivo, por algunos funcionarios de alto nivel, de recuperar aquellos TBIs que ya fueron denunciados por el Ecuador (un poco maquillados, eso sí), que han causado tanto perjuicio a tantos países, y de los cuales muchos quieren deshacerse. Una alternativa es permitir que la ciudadanía se pronuncie mediante un esfuerzo colaborativo de construcción de un tratado (tipo wiki, una suerte de wikiTBI), de tal forma que se convierta en un mandato para cualquier autoridad que quiera negociar un acuerdo similar.