A continuación, reproducimos el Amicus Curiae presentado por Luis Fernando Molina y Andrés Arauz a la Corte Constitucional. En próximas entregas, publicaremos otros Amicus Curiae presentados por otros colectivos o expertos nacionales e internacionales.
Amicus Curie con relación al caso 0002-18-IC
Señores Jueces de la Corte Constitucional:
Luis Fernando Molina Onofa y Andrés Arauz Galarza comparecemos en el caso No 0002-18-IC, en ejercicio pleno de los derechos constitucionales que como ciudadanos ecuatorianos nos asisten, comparecemos con el siguiente AMICUS CURIAE, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en los siguientes términos:
Excepciones Preliminares:
Conflictos de interés
El boletín de prensa del 12 de junio de 2018 de la Asamblea Nacional[1] reseña lo siguiente:
El Ejecutivo y los sectores público y privado consideran viable el proyecto de resolución de iniciativa de la asambleísta Karina Arteaga, por el cual solicita a la Corte Constitucional que, a través de una acción interpretativa al inciso primero del artículo 422 de la Constitución, se aclare si la prohibición de sometimiento a tribunales de arbitraje internacional sobre controversias comerciales o contractuales en tratados e instrumentos internacionales incluye a los tratados bilaterales de inversión. La propuesta será incluida en la agenda del Pleno de la Asamblea Nacional en los próximos días.
En esta socialización se hizo un análisis sistemático desde lo académico, lo jurídico público y empresarial, sobre su viabilidad.
La legisladora manabita Karina Arteaga explicó que su preocupación nació cuando se dio cuenta que la inversión extrajera con Catar era ínfima, a pesar de que se dio toda la apertura. Luego de ello, conversó con las carteras de Finanzas, Comercio Exterior, Agricultura y Turismo y vieron que había cláusulas que no permitían que muchos países traigan inversiones a Ecuador.
Argumentó que nuestro país no celebra los Tratado Bilaterales de Inversión, TBI, con cláusula de arbitraje internacional y países como Catar no confían en nosotros debido a la falta de garantías y protección de las inversiones, sobre todo en las formas de solución de conflictos. Hoy, Ecuador es juez y parte en muchos TBI y “esto ya es un problema que limita la atracción de inversiones extranjeras”, aseveró.
Exposiciones
Patricia Vera, representante de la Cámara de Comercio Ecuatoriano-Americana, se refirió al “Arbitraje Internacional en el contexto mundial”. Manifestó que están dispuestos a difundir y trabajar en conjunto para promover la inversión extranjera que, sin duda alguna, traería muchos beneficios para el país. Llamó a hacer un trabajo continuo, en aras del incremento de la inversión extranjera en el país y del arbitraje internacional. Mientras, Claudia Salgado, representante de la Universidad San Francisco de Quito, abordó la importancia de los tratados bilaterales internacionales de inversión para atraer y fomentar la inversión extranjera; por qué se requiere de un mecanismo neutro para la solución de controversias que se presente a raíz de las inversiones; y, las tendencias actuales. “Si bien no existe un vínculo directo entre la adopción de un tratado internacional de inversiones y la atracción de capitales extranjeros, queda claro que esta es una herramienta complementaria”, aseguró.
Teresa Nuques, directora del Centro de Arbitraje y Mediación y delegada del Presidente de la Cámara de Comercio de Guayaquil, destacó que la propuesta aborda temas importantes, no solo para el mundo del arbitraje, sino para la inversión. Recordó que un tratado bilateral de inversión es un instrumento, pero más que un instrumento jurídico, es un instrumento de desarrollo económico, porque propende al desarrollo del Estado. Oswaldo Santos, representante de la Universidad San Francisco de Quito, explicó cuáles son las diferencias entre los TBI y los tratados Comerciales; a la vez que César Coronel Jones, experto en derecho, hizo un análisis jurídico del artículo 422 de la Constitución.
Así, el artículo 175 numeral 1 de la vigente Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece como causa de excusa de todo juez constitucional, tener interés directo o indirecto en la causa, en los siguientes términos:
Art. 175.- Excusa obligatoria.- Son causales de excusa obligatoria para la jueza o juez de la Corte Constitucional:
1. Tener ella o él, su cónyuge o conviviente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. (el resaltado nos pertenece)
En consecuencia, la Jueza Constitucional Teresa Nuques, tiene la obligación legal de excusarse de la presente causa, en el caso en que tenga participación en la presente solicitud de interpretación, toda vez que con fecha 12 de junio de 2018, compareció a la Asamblea Nacional del Ecuador en calidad de directora del Centro de Arbitraje y Mediación y delegada del Presidente de la Cámara de Comercio de Guayaquil emitiendo argumentos jurídicos a favor de la interpretación Constitucional del artículo 422, en los términos presentados por la legisladora Arteaga, lo que significa un adelanto de criterio que influye en la parcialización e interés en la presente causa.
Por lo tanto, solicitamos al Señor Presidente de la Corte Constitucional la recusación de la Jueza Constitucional Teresa Nuques en los términos previstos en el artículo 176 de la vigente Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en el plazo previsto en dicha norma.
Argumentos de Fondo
El propósito del Amicus Curiae es contribuir al razonamiento de la Corte, con un análisis textual y contextual, con relación a las controversias contractuales o de índole comercial en instancias de arbitraje internacional. La ex Presidenta de la Asamblea Nacional, Elizabeth Cabezas, enfoca sus argumentos alrededor de una interpretación de carácter taxonómico de la frase “contractuales o de índole comercial”.
El artículo 422 dispone:
Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia.
En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.
El objetivo principal de quienes han motivado la acción de interpretación es otorgar al ejecutivo la facultad de firmar (y ratificar) tratados bilaterales de protección de inversiones (TBIs) que contemplen, como solución de controversias, al arbitraje internacional entre inversionistas y el Estado ecuatoriano, ignorando sendas decisiones anteriores de la Corte Constitucional, resoluciones de la Asamblea Nacional y acciones del Estado ecuatoriano en el marco del derecho internacional que motivaron su decisión citando el artículo 422.
Un segundo objetivo implícito y antidemocrático, al parecer ya cumplido con el precedente de la decisión de la Corte Constitucional respecto al Tratado Bilateral de Inversiones entre Ecuador y Brasil[2], es que estos tratados, al no ser acuerdos “de índole comercial”[3] no deban pasar por la aprobación de la Asamblea Nacional.
De índole comercial
El numeral 12 del artículo 421 de la Constitución dispone:
Art. 416.- Las relaciones del Ecuador con la comunidad internacional responderán a los intereses del pueblo ecuatoriano, al que le rendirán cuenta sus responsables y ejecutores, y, en consecuencia:
…
12. Fomenta un nuevo sistema de comercio e inversión entre los Estados que se sustente en la justicia, la solidaridad, la complementariedad, la creación de mecanismos de control internacional a las corporaciones multinacionales y el establecimiento de un sistema financiero internacional, justo, transparente y equitativo. Rechaza que controversias con empresas privadas extranjeras se conviertan en conflictos entre Estados.
El artículo constitucional habla en términos singulares: “un sistema”. Un solo sistema de comercio e inversión. No son dos sistemas. No cabe la diferenciación taxonómica entre “comercio” e “inversión”, pues corresponden a lo mismo. Por el principio de quid pro quo, para cada transacción económica internacional de comercio, existe una relación económica internacional de inversión. Para ilustrar, por cada banano trasladado físicamente desde Ecuador a los Países Bajos, se da una transferencia de dinero (que es igual a capital, que se constituye en inversión) también de carácter transfronteriza.
“Los TBI tienen su origen en los Tratados de Amistad, Comercio y Navegación-de profusa utilización a finales del siglo XIX y principios del siglo anterior-, cuyas cláusulas generalmente eran esencialmente uniformes. En efecto, dichos tratados generalmente contienen una cláusula de obligación de trato nacional y de nación más favorecida, protección de la propiedad privada y solución de controversias, las cuales se resolvían por negociaciones diplomáticas, y eventualmente recurriendo a estrados internacionales(…)” (énfasis nuestro)[4]
En consecuencia, todos los Tratados Bilaterales de Inversión (en adelante TBIs), desde su origen histórico se constituyen como tratados internacionales de comercio que se orientaron a generar condiciones preferentes para inversionistas extranjeros y otorgarles la posibilidad de demandar directamente al Estado receptor ante tribunales internacionales de arbitraje; es decir, siempre estuvieron relacionados con actos de comercio.
Tanto así que el “sistema de comercio e inversión” vigente está liderado por la Organización Mundial de Comercio (World Trade Organization), del cual el Ecuador es parte. En el marco de la Organización Mundial de Comercio, consta el Acuerdo General de Comercio de Servicios, el mismo que en su modo 3, contempla el establecimiento transfronterizo, es decir, la inversión. Asimismo, en el marco de la Organización Mundial de Comercio consta el Comité de Medidas de Inversión relacionadas al Comercio (TRIMs, por sus siglas en inglés). Asimismo, en el seno de la Organización Mundial de Comercio se ha venido negociando durante décadas el Acuerdo Multilateral de Inversiones. En lo relacionado específicamente a las controversias inversionista-estado, las principales reglas de arbitraje en este ámbito son las emitidas por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UN Commission on International Trade Law UNCITRAL). Actualmente se están llevando a cabo negociaciones y grupos de trabajo alrededor de las reformas al sistema de solución de controversias inversionista-estado en el seno de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil.
El origen de toda controversia en materia de inversiones es de “índole comercial”, en el sentido estricto del término “comercial”, pues todos los ingresos de toda inversión tienen el origen en el comercio – en la realización monetaria de su producción o extracción –. En el contexto del artículo 422, decir “controversias… de índole comercial” es equivalente a decir “de índole mercantil”. Lo demuestran la denominación de la UNCITRAL y la secuencia de las siguientes definiciones citadas del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (énfasis nuestros):
mercantil
De mercante e -il.
1. adj. Perteneciente o relativo al mercader, a la mercancía o al comercio
comercial
1. adj. Perteneciente o relativo al comercio o a los comerciantes.
comercio
Del lat. commercium.
1. m. Compraventa o intercambio de bienes o servicios.
2. m. Conjunto de actividades económicas centradas en el comercio.
3. m. Tienda, almacén o establecimiento de comercio.
4. m. Conjunto o clase de los comerciantes.
5. m. En algunas poblaciones, lugar en que, por abundar las tiendas, suele ser grande la concurrencia de gentes.
6. m. Juego de naipes que presenta distintas variedades.
7. m. Relación sexual entre dos personas. Comercio carnal.
8. m. p. us. Comunicación y trato entre personas.
La Real Academia publica ocho definiciones para el término “comercio”, lo que demuestra su amplitud como término. En particular, la segunda definición del término menciona expresamente al “conjunto de actividades económicas” centradas en el comercio. Las actividades económicas incluyen las que puedan tener como origen una controversia “de inversión” con el Estado.
El espíritu del Constituyente
Adicionalmente, es preciso mencionar, que el artículo 3 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, al referirse a los métodos de interpretación constitucional (que son los que ustedes Señores Magistrados deben observar), hace referencia a la obligación que tiene toda interpretación Constitucional del respetar el espíritu del Constituyente, en los siguientes términos:
“ (…)Art. 3.- Métodos y reglas de interpretación constitucional.- Las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del constituyente.” (el subrayado nos pertenece)[5]
En este contexto el Asambleísta Pabel Muñoz, en la Sesión 524 del Pleno de la Asamblea Nacional del Ecuador, efectuado el 20 de junio de 2018, hace referencia a dos Actas de la Constituyente de Montecristi, donde se hace referencia al espíritu de la norma, en los siguientes términos:
“(…) El Acta 38 de la Asamblea Constituyente del 2008, del 22 de abril, y también revisamos la del 14 de mayo del 2008, el Acta 49 nos encontraremos que los proponentes en ese sentido señalaban lo siguiente: en el primer caso, del 22 de abril del 2008 se decía, no se podrá celebrar convenios o tratados internacionales que obliguen la Estado Ecuatoriano a ceder jurisdicción a instancias de arbitraje internacional en materia contractual y comercial.(…)
(…) el segundo elemento planteado por una (persona) que hoy no es asambleísta pero que es parte del gabinete del Presidente Moreno, la entonces constituyente Alexandra Ocles, decía, el 14 de mayo de 2008, en el Acta 49 de la Asamblea Constituyente, decía, el artículo 8 donde está consagrado este tema, queremos hacer una mención especial y es que el espíritu –utiliza además la palabra “espíritu”– el espíritu de este artículo es rechazar el arbitraje que se presenta entre el Estado y las personas de derecho privado, como compañías, corporaciones trasnacionales, etc., para controversias derivadas de relaciones contractuales. (…)[6]
De lo citado se desprende que el Constituyente del 2008 diseñó la norma constitucional del artículo 422, en una forma amplia para regular las controversias que pudieran existir entre Estado y un particular; es más como la misma legisladora Constituyente Ocles, mencionó, el fin de la norma es evitar que en los casos de arbitraje internacional el Estado ceda jurisdicción con compañías o corporaciones transnacionales, derivadas de relaciones contractuales, o sea, el constituyente utilizó el término “contractuales” para incluir al ámbito de la inversión, no para generar condiciones excluyentes como erróneamente la solicitud de interpretación presentada lo plantea. La frase “controversias derivadas de relaciones contractuales” es mucho más abarcativa que “controversias contractuales”, y entre lo abarcado definitivamente contempla al ámbito de la inversión – para que la controversia inversionista-estado sea costo-eficiente para un inversionista, la inversión debe ser de gran magnitud, y para llegar a ser de tal magnitud, dicha inversión definitivamente requerirá de relaciones contractuales –.
En consecuencia, el Constituyente entendió claramente que los TBIs, como herramienta jurídica de derecho internacional, son tratados internacionales que incluyen mecanismos de solución de controversias para inversionistas extranjeros – no simples metodologías – y la prohibición tendió a evitar someter al Estado, incluso en su relación con un inversionista privado, a procesos arbitrales internacionales, sino por el contrario establecer en la legislación ecuatoriana mecanismos de trato equitativo entre las partes que precautelen los intereses del Estado[7].
Por lo tanto, cuando el Constituyente establece de forma clara la intención de la norma constitucional, ni el Legislativo, ni la Corte Constitucional pueden contravenir el espíritu del Constituyente y deben aplicar el 422 en el sentido desarrollado por el Constituyente de Montecristi.
La deuda externa del tercer inciso
La excepción detallada en el segundo inciso del artículo 422 contribuye a explicar el amplio alcance de la prohibición del primer inciso. La excepción se limita a la geografía de la sede (Latinoamérica) y a la personería del querellante (ciudadano).
El tercer inciso del artículo 422 hace referencia expresa al caso de las “controversias relacionadas con la deuda externa”. Si la prohibición del primer inciso solo aplicaba para temas “comerciales” o “contractuales”, en sus acepciones extremadamente acotadas, como aspira Elizabeth Cabezas en su comunicación a la Corte, entonces no tiene sentido que el tercer inciso haga mención a la “deuda externa” como una categoría adicional.
El tercer inciso menciona el “origen” de la deuda, que se ha venido aplicando, acertadamente, como el origen “geográfico” del prestamista de la deuda[8]. La deuda externa es una salvedad a la excepción latinoamericana del segundo inciso. Por ende, las controversias relacionadas a la deuda externa sí están incluidas en la acepción de las controversias “contractuales o de índole comercial” del primer inciso.
Los arbitrajes inversionista-estado Fedax vs. Venezuela, CSOB vs Eslovaquia, Abaclat et al vs. Argentina y Ambiente Ufficio et al vs. Argentina en el CIADI en materia de deuda externa, al amparo de TBIs son una muestra de que las controversias de la deuda externa sí entran dentro del primer inciso. Por sus particularidades, el constituyente decidió otorgarle un tratamiento excepcional y particularizar su caso en un tercer inciso. Esto confirma que interpretar la frase “contractuales o de índole comercial” como si fuese puramente taxonómica negaría la realidad internacional de la aplicación de los TBI.
En esa misma dirección, a modo de ejemplo, el TBI modelo del Reino de los Países Bajos establece una definición no exhaustiva de “inversión” en el que se incluye la deuda externa e inclusive todo un protocolo adicional relativo a la deuda pública[9].
Esto confirma que las controversias detalladas en el primer inciso no están limitadas por la frase “contractuales o de índole comercial”. Dicha frase no cumple una función taxonómica, es nada más ilustrativa y descriptiva de la naturaleza de los TBIs.
Una interpretación de los TBIs en el Marco del Convenio de Viena sobre Derechos de los Tratados
El artículo 31 del Convenio de Viena sobre Derecho de los Tratados, en referencia a la forma en que deben interpretarse los Tratados, determina lo siguiente:
“31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.”
Por lo tanto, si asumimos la regla de interpretación contenido en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, éstos deben interpretarse de acuerdo con tres criterios: i) el sentido corriente que se le da al Tratado Internacional; ii) atendiendo al objeto del instrumento internacional; iii) de acuerdo con el fin que persigue.
Si aplicamos los estándares antes descritos a los TBI, para determinar su naturaleza jurídica en el marco del Derecho Internacional Público, entonces tenemos el siguiente resultado:
i).- Uso corriente del Tratado.- Es evidente y jurídica e históricamente comprobado que los antecedentes de los TBI, que nos remontan al siglo XIX, fueron considerados instrumentos de derecho internacional orientados a establecer mecanismos de protección jurídica a inversionistas extranjeros, fundamentalmente a garantizarles prerrogativas tributarias y solución de conflicto a través de mecanismo de arbitraje internacional, evitando regirse a la legislación del Estado donde se realiza la inversión; es decir, tutela los derechos económicos de actos comerciales (inversión).
ii).- Objeto del Tratado.- El TBI por su naturaleza jurídica esta orientado a establecer un mecanismo de protección a inversionistas extranjeros respecto de sus actos comerciales en un Estado denominado receptor; es decir busca blindar los actos de inversión, que son actos comerciales por excelencia.
iii).- Fin del Tratado.- La finalidad del TBI es la dotar de mecanismos jurídicos autónomos de solución de conflictos a los inversionistas, no a los Estados, respecto a la aplicación de los Contratos de Inversiones, es decir, que la relación jurídica entre Estado e inversionista privado se rija a normas internacionales y no a la legislación del Estado donde se realiza la inversión; en consecuencia, el fin del Tratado es la inversión, no la relación entre Estados.
Por lo tanto, un Tratado Bilateral de Inversiones, por su naturaleza jurídica, por su contenido y por su fin, protector de los inversionistas privados, es un convenio internacional que regula actos de comercio internacional. La exégesis misma del Convenio es la existencia de una cláusula paraguas que genera procesos jurídicos autónomos para la solución de conflictos de los inversionistas.
Lo que pretendemos evidenciar en este punto, es que contrario a la argumentación expuesta por la solicitante de interpretación Constitucional, es que los TBIs en sus cláusulas de solución de controversias, no prevén un mecanismo para el incumplimiento del contenido del Tratado, sino que su objeto es generar mecanismos para que el inversionista quede facultado a acudir a arbitrajes internacionales inobservando la legislación nacional; es decir, los mecanismos de solución de controversias regulan la relación contractual entre un Estado y un inversionista privado, por actos jurídicos derivados de una relación jurídica de inversiones, no del Tratado en sí, lo que se constituye jurídicamente en una simulación contractual que beneficia al inversionista y perjudica al Estado receptor de la inversión.
Controversias contractuales de los TBIs
De hecho, los tribunales arbitrales que deciden tramitar casos amparados en los TBIs no se limitan por los textos constitucionales nacionales, acorde con los principios del derecho internacional. Por las cláusulas “paraguas”, presentes en los TBIs, la única legislación aplicable por los tribunales arbitrales es el texto de los TBIs y, si los TBIs tienen cláusula de nación más favorecida, por textos más favorables al inversionista en otros TBIs que haya firmado el país demandado.
Si los tribunales arbitrales amparados en un tratado o instrumento internacional trataran controversias contractuales, entonces la legislación aplicable no sería el TBI, sería el contrato. Sin embargo, los inversionistas afectados por una controversia contractual pueden apelar a la cláusula paraguas de los TBI. Velásquez[10] explica este procedimiento con el caso del CIADI BIVAC vs. Paraguay[11]:
“En el caso BIVAC v. República del Paraguay, la firma BIVAC, con registro en el Reino de Holanda, recurrió al CIADI conforme a las disposiciones del TBI suscripto entre la República del Paraguay y el referido reino. El TBI contemplaba, entre otras, cláusulas de trato justo y equitativo, prohibición de expropiación, y la de protección general también denominada cláusula paraguas. (…)
El TBI establecía que, en caso de conflictos derivados de la inversión, los mismos deberían ser ventilados en tribunales arbitrales constituidos bajo el Convenio de Washington de 1965 (CIADI). Asimismo, establecía que cualquier violación a la inversión sería considerada una violación al TBI y merecería la posibilidad de excitar la jurisdicción del CIADI (cláusula paraguas).
Ante la falta de pagos de facturas por servicios, y luego de varios años de reclamos extrajudiciales, BIVAC decidió directamente recurrir al tribunal del CIADI, conforme a la cláusula del TBI, alegando -entre otras cosas- que independientemente que se haya pactado la jurisdicción exclusiva de los tribunales de Asunción, debería ser de aplicación la cláusula paraguas (de protección general) -y en tal sentido ser aplicable la cláusula de controversias del TBI-, pues existió una violación de la inversión ante la falta de pago de las facturas derivadas del contrato.
La República del Paraguay, entre otras cosas, argumentó enfáticamente que no regía la jurisdicción del CIADI -y que existía por tanto una incompetencia de jurisdicción- atendiendo al hecho de que las partes voluntariamente habían pactado la jurisdicción exclusiva de los tribunales de la ciudad de Asunción para las disputas contractuales, y que ésta debe regir, porque indudablemente esta era una disputa contractual, y no de derecho internacional.
El tribunal arbitral, luego de realizar un análisis exhaustivo de la jurisprudencia arbitral del CIADI con relación a la aplicación de la cláusula de protección general (paraguas) ante pactos de jurisdicción local, determinó que la pretensión de BIVAC con relación al TBI todavía era inadmisible.
No obstante, curiosamente -y en una resolución sin precedentes- declaró que la pretensión de BIVAC no podría ser rechazada (dismissed), sino suspendida (stayed), hasta que sea agotada la vía contractual en los tribunales de Asunción, y los derechos establecidos en el TBI no se vieran comprometidos.”
Pasamos, entonces, a explicar por qué la frase “contractuales o de índole comercial” es apenas ilustrativa de la naturaleza de los TBIs. El constituyente decidió incorporar esa frase como un recurso lingüístico ilustrativo apegado a su contexto histórico, no con fines taxonómicos.
La Constituyente se llevó a cabo entre 2007 y 2008, momentos en los cuales varios arbitrajes internacionales amparados en los TBIs de enorme cuantía fueron iniciados en contra del Estado Ecuatoriano. Las principales demandas ocurrieron por dos motivos: la declaración de caducidad del contrato de participación de explotación petrolera con Occidental Petroleum (Oxy) y la Ley 42-2006 (y su Reglamento), que modificaba el reparto de excedentes de los ingresos de los contratos de participación petrolera.
Una de las demandas más significativas fue la de Oxy, que inicialmente demandó al Estado Ecuatoriano y a Petroecuador ante el CIADI al amparo del TBI EEUU-Ecuador y del contrato de participación mencionado[12]. Luego, optó con quedarse solo con la demanda al amparo del TBI, porque, como reconoció el mismo tribunal posteriormente[13], Oxy había violado el contrato. Tal fue la magnitud de este episodio en su contexto histórico que el Estado se negó a designar al árbitro que le correspondía, de conformidad con el TBI EEUU-Ecuador. Sobre la base del voto disidente del árbitro designado por el CIADI, un conjunto de árbitros designados por el CIADI anuló el 40% del monto del laudo.[14]
Las controversias inversionista-Estado en los tratados comerciales
Este episodio, en materia de política petrolera, junto con la expedición de la Ley 42-2006, fue crítico por otra razón adicional: motivó que las negociaciones comerciales del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Estados Unidos y Ecuador se hayan paralizado cuando EEUU se levantó de la mesa. En las palabras del expresidente Alfredo Palacio[15]:
La última mesa de diálogo [del TLC] en Washington en mayo 2006 coincidió con mis dos últimas medidas petroleras, la Ley 42 aprobada en el Congreso y la Declaración de Caducidad de la OXY. Mi equipo me llamó a informar que la delegación Bush se levantó, supuestamente por mis políticas petroleras, cargadas de razones y de buenos resultados a Ecuador.
El tratado de libre comercio que se estaba negociando entre Ecuador y Estados Unidos incluía un capítulo de inversiones con la solución de controversias mediante arbitraje internacional entre inversionista y estado. El rechazo a esta modalidad fue un segundo motivo para que el constituyente busque ilustrar este tipo de tratados en el primer inciso del artículo 422. Asimismo, el rechazo a la “la delegación [estatal] que se levantó” de la mesa de negociaciones fue la razón para que el constituyente incluya la frase final del numeral 12 del artículo 416.
De dar paso a la interpretación taxonómica de la frase “contractuales o de índole comercial” se generarían tres contradicciones futuras con la Constitución al momento de firmar tratados internacionales relativos a inversión.
En primer lugar, tomemos como referencia un acuerdo comercial de relevancia geográfica y política para el actual gobierno del Ecuador. El protocolo adicional del acuerdo marco de la Alianza del Pacífico, cuyo objetivo es la constitución de una zona de libre comercio[16] incluye la solución de controversias inversionista-Estado[17]. Por ende, aún de darse la interpretación taxonómica, y de guardar mínima coherencia, el Protocolo de la Alianza del Pacífico sería inconstitucional.
En segundo lugar, de guardar relación con el artículo 424 de la Constitución, los tratados que suscriba el Estado ecuatoriano deberán contemplar una reserva en la que se excluyan, de las controversias arbitrables, a las controversias contractuales o de índole comercial. Esto entraría en directa contradicción con los TBIs y tratados similares, pues los mismos incluyen los derechos contractuales como parte de la definición de inversión[18]. Más aún, todo arbitraje estaría, en los hechos, prohibido pues la totalidad de las controversias serían contractuales o de índole comercial. Esto sería un sinsentido, no puede interpretarse sin saber los contenidos de la definición de la inversión. El artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados es diáfano al respecto. Por ello, la acción de interpretación no es la figura adecuada, la Corte Constitucional debería proceder a analizar los TBIs a firmarse caso por caso o, a lo sumo, debería formular reglas de control constitucional para los TBIs.
En tercer lugar, se estaría facultando la violación del artículo 424 de la Constitución, pues si un tribunal arbitral tomase una decisión que declare la responsabilidad internacional del Estado ecuatoriano en una materia que contradiga una decisión de la Corte Constitucional[19], se estaría invirtiendo la jerarquía normativa al anteponer decisiones arbitrales internacionales por sobre decisiones constitucionales ecuatorianas. Vale recordar que solamente los tratados internacionales en materia de derechos humanos prevalecen y son incorporados con rango constitucional.
La presión de los holandeses
El 30 de abril de 2019, los Países Bajos y el Ecuador emitieron un comunicado conjunto relativo a esta precisa acción de interpretación:
Meeting in Quito, Ecuador on 30 April 2019, delegations from the Republic of Ecuador and the Kingdom of the Netherlands explored modernization of their existing bilateral investment treaty signed on 27 June 1999 currently in force until 1 July 2021.
Parties agreed that the objective of a new bilateral investment treaty is the protection and promotion of investment and cooperation in order to facilitate mutual investment that contributes to sustainable development and economic and social progress of each of the parties.
…
Furthermore, the Republic of Ecuador and the Kingdom of the Netherlands intend to agree upon scope and application, gender equality, investment promotion and facilitation, sustainable development, investment protection, corporate and social responsibility, consultations and dispute settlement pending the expected interpretation of the Constitutional Court of the Republic of Ecuador on article 422 of the Constitution.[20] (énfasis añadido)
En materia de inversión, el Fondo Monetario Internacional recientemente reveló que los Países Bajos son responsables de más de 3,0 billones[21] de dólares de inversión fantasma. Los Países Bajos son el segundo país del mundo en canalizar inversión que no existe realmente, es una potencia en esta materia.
Un informe recientemente compilado por el Centre for Research on Multinational Corporations (SOMO), entre otros, concluyó que el 12 por ciento de todos los casos públicamente conocidos de solución de controversias entre inversionista y Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) son presentados por inversores que alegan que su país de origen es los Países Bajos, y que el 17,5 por ciento del monto total de las demandas proviene de supuestos inversores holandeses, aunque los Países Bajos son parte únicamente del 3 por ciento de todos los tratados de inversión. El informe calculó que las empresas transnacionales y otros inversores que utilizan a los Países Bajos como su sede central han presentado demandas de inversión que alcanzan una suma de USD 100 mil millones. Esto convierte a los Países Bajos en el segundo estado de origen más popular —después de los Estados Unidos— en las demandas de ISDS.
Sólo el 13 por ciento de estos inversores son, de hecho, holandeses: el 84 por ciento de las demandas provienen de empresas no holandesas y el 3 por ciento tienen origen desconocido. El 77 por ciento de todas las demandas supuestamente holandesas son iniciadas por empresas fantasma, sin presencia comercial u operativa sustancial en los Países Bajos. La cobertura de 90 tratados de inversión torna a los Países Bajos un país muy atractivo para los inversores para establecer una subsidiaria, especialmente en combinación con el clima fiscal atractivo que también ofrece el país.[22]
A esto, vale añadir que el Secretario de la Corte Permanente de Arbitraje, quien designa a los árbitros, desde la creación de la Corte Permanente de Arbitraje en el año 1900, siempre ha sido un diplomático de alto rango de los Países Bajos[23]. Esta información, junto con la declaración conjunta transcrita, demuestra que la Corte Constitucional del Ecuador está sujeta a presiones de potencias extranjeras y de su propio ejecutivo.
El riesgo de sustitución de la Constitución
Según el tratadista colombiano Fernando Alonso Tovar, el fenómeno de sustitución constitucional, lo podemos definir como la supresión total o parcial de ciertos elementos que definen la identidad de la Constitución, por parte de un órgano de reforma que excede su competencia, la cual se circunscribe única y exclusivamente a la potestad de enmendar la Carta pero no sustituirla.
Añade el mismo autor, que este fenómeno se presenta cuando el órgano de reforma, bien sea el legislador o el pueblo mediante referendo, deroga principios esenciales de la Constitución, con el pretexto de reformarla, siendo que la potestad de derogar esos principios esenciales y definitorios de la Carta solo recae en el constituyente primario, condición que ostenta el pueblo en caso de que su voluntad sea sellar un nuevo pacto social.
Si bien es cierto, en el presente caso no es directamente el Legislador (ni directamente el Ejecutivo[24]), quien pretende desconocer una parte estructural de la Constitución. El dictamen interpretativo y vinculante de la Corte Constitucional, de aceptar los argumentos taxonómicos de la Ex Presidenta de la Asamblea Nacional del Ecuador, del Ejecutivo y de potencias extranjeras, podría configurar una sustitución de la Constitución, lo que se constituiría en un nefasto precedente además de la ruptura del Estado Constitucional y la extralimitación de sus miembros, en atribuciones que son propias del poder constituyente originario.
En este contexto, la solicitud de interpretación del artículo 422 de la Constitución tiene un trasfondo de modificación de la norma constitucional a través de un dictamen emitido por esta Corte, obviando los procesos de reforma previstos en la norma suprema; esto debido, a que la argumentación que motiva dicha petición, contraría al espíritu del Constituyente, contenidos en las actas de Montecristi de 2008.
Un aspecto adicional que nos permitimos fundamentar, es el hecho de que por la naturaleza jurídica y por la complejidad de los TBIs, esta Corte no podría determinar la constitucionalidad de su contenido, en abstracto, y mucho menos, a través de una interpretación constitucional, pues el análisis que debe efectuarse es en cada caso en concreto, pues cada Tratado que el Estado Ecuatoriano tuviere la intención de suscribir debe ser revisado en su contenido por esta Corte, de modo que el resultado sea una examinación rigurosa de las cláusulas contenidas en él para determinar si contraría o no normas constitucionales, y en el caso de que así fuere determinar si esa contradicción es o no subsanable. Bajo ningún criterio la Corte podría regular en abstracto el contenido de un Tratado Internacional del que no avocó conocimiento, desconoce su contenido y del que muy ligeramente la Función Legislativa pretende se interprete la norma constitucional 422, para eludir el proceso propio de aprobación de los Tratados.
Por lo tanto, la vía que deben seguir los TBIs, como todo Instrumento Internacional, es el control de constitucionalidad tal como lo prevén los artículos 416 y siguientes de la Constitución, previo a su ratificación. En consecuencia, existe equivocación en la vía constitucional por parte de la Asamblea Nacional del Ecuador al acudir a la interpretación constitucional, lo que evidenciamos de forma expresa y solicitamos sea considerado por esta Corte.
Petición:
De conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 de la vigente Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional solicitamos ser escuchados en Audiencia Pública a fin de exponer los elementos técnicos del presente Amicus Curiae.
Atentamente,
Andrés Arauz Luis Fernando Molina
[1] https://www.asambleanacional.gob.ec/es/noticia/56079-propuesta-para-brindar-seguridad-juridica-inversion, https://archive.is/lWCoV.
[2] Caso 34-19-TI.
[3] Inciso 16 del Dictamen 34-18-TI/19.
[4] Velásquez, Ernesto. Tratados bilaterales de inversión y contratos de inversión.
[5] Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada en el R.O. No. 52 del 22 de octubre de 2009
[6] https://www.youtube.com/watch?v=mOFOyDdLIS8, revisado el 10 de febrero de 2020 a las 15h48.
[7] Entre ellos, el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversiones (2010) y la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo y Estabilidad y Equilibrio Fiscal (2018)
[8] Varios créditos contraídos por el Estado Ecuatoriano, autorizados por la Procuraduría General del Estado, tienen como legislación aplicable la neoyorquina o la inglesa y, en el caso inglés, como sedes de solución de controversias a tribunales arbitrales londinenses.
[9] Artículo 1(a)(iii) y Protocolo de deuda pública del TBI modelo de los Países Bajos https://www.internetconsultatie.nl/investeringsakkoorden/document/3586.
[10] Velásquez, Ernesto. Tratados bilaterales de inversión y contratos de inversión.
[11] https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9730.pdf
[12] Incisos 2 y 3 y nota al pie 1 de la Decisión de Medidas Provisionales y de la Decisión de Jurisdicción del caso Oxy (CIADI No. ARB/06/11).
[13] El laudo arbitral indica que Oxy violó las cláusulas 16.1, 21.1.1, 21.1.2 del Contrato de Participación. Incisos 672 y 863 del laudo arbitral del caso Oxy (CIADI No. ARB/06/11).
[14] https://www.italaw.com/cases/767.
[15] https://www.elcomercio.com/cartas/elexpresidentepalacio-cartas-cartasaladireccion-direccion-opinion.html
[16] Artículo 1.1 del Capítulo 1 del Protocolo de la Alianza del Pacífico.
[17] Sección B del Capítulo 10 del Protocolo de la Alianza del Pacífico.
[18] Artículo 1.1(e) y nota al pie 2 del Capítulo 10 del Protocolo de la Alianza del Pacífico o Artículo 1(a)(iii) y 1(a)(v) del TBI modelo del Reino de los Países Bajos.
[19] Esto ya ocurrió con relación al caso Chevron Corporation y Texaco Petroleum Corporation vs. Ecuador, UNCITRAL, PCA Case No. 2009-23 https://www.italaw.com/cases/257.
[20] Reunidos en Quito, Ecuador el 30 de abril de 2019Meeting in Quito, Ecuador, delegaciones de la República del Ecuador y del Reino de los Países Bajos exploraron la modernización de su TBI existente firmado el 27 de junio de 1999 vigente hasta el 1 de julio de 2021. Las partes acordaron que el objetivo de un nuevo tratado bilateral de inversión es la protección y promoción de la inversión y la cooperación con el fin de facilitar la inversión recíproca que contribuya al desarrollo sostenible y al desarrollo económico y social de cada una de las partes. … Adicionalmente, la República del Ecuador y el Reino de los Países Bajos aspiran acordar el alcance y la aplicación, la igualdad de género, la promoción y facilitación de inversiones, el desarrollo sostenible, la protección de inversiones, la responsabilidad social y corporativa, las consultas y la solución de controversias pendientes la esperada interpretación de la Corte Constitucional de la República del Ecuador del artículo 422 de la Constitución. (Traducción libre)
[21] 3 millones de millones. https://www.imf.org/en/Publications/WP/Issues/2019/12/11/what-is-real-and-what-is-not-in-the-global-fdi-network.
[22]Instituto Internacional de Desarrollo Sostenible, Una evaluación crítica del borrador del modelo de TBI holandés de 2018 https://www.iisd.org/itn/es/2018/07/30/the-2018-draft-dutch-model-bit-a-critical-assessment-bart-jaap-verbeek-and-roeline-knottnerus/; SOMO, 50 años del arbitraje inversionista-estado https://www.somo.nl/nl/50-jaar-isds-een-mondiaal-machtmiddel-voor-multinationals/.
[23] Inciso 95 del informe de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico sobre la designación de árbitros del sistema inversionista-estado https://www.oecd.org/investment/investment-policy/ISDs-Appointing-Authorities-Arbitration-March-2018.pdf.
[24] Participación del ex Ministro Pablo Campana en el acto de presentación del proyecto de resolución en el Legislativo junto con la legisladora Karina Arteaga el 12 de junio de 2018 https://archive.is/wip/V0yVd y el Amicus Curiae presentado por los Ministerios de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana y el Ministerio de Producción, Comercio, Inversiones y Pesca con Nota No. MREMH-MREMH-2019-24963-N del 10 de junio de 2019
Observatorio de la dolarización 
3 comentarios en “Amicus Curiae por la reinterpretación del art. 422 y pedido de recusación a la Jueza Teresa Nuques, entonces delegada de la Cámara de Comercio de Guayaquil”