Académicos y juristas de talla mundial se pronuncian en contra de la posible reinterpretación del artículo 422 de la Constitución. Compartimos el amicus curiae presentado por M. Sornarajah, eminencia internacional del derecho internacional en materia de inversión extranjera.
Yo, Muthucumaraswamy Sornarajah, Profesor Emérito de Derecho de la Universidad Nacional de Singapur, presento mis humildes saludos a los Honorables Jueces de la Corte Constitucional del Ecuador.
Soy un experto en derecho internacional público relativo a la inversión extranjera. Soy el autor del libro titulado International Law on Foreign Investment, publicado por Cambridge University Press. La quinta edición de este texto será publicada este año. Tengo varias otras obras sobre el derecho público internacional. Sobre la base de estas obras, me fue otorgado el título de Doctor en Derecho por parte de la Universidad de Londres. He formado parte de varios tribunales de arbitraje de inversión llevados a cabo en la Corte Permanente de Arbitraje, el Centro Internacional de Arreglos de Disputas Relativas a Inversiones y otras instituciones de arbitraje. En vista de mi experiencia y conocimientos, quisiera expresar esta opinión con relación al criterio de permitir arbitrajes inversionista-estado en los tratados de inversión que suscriba el Ecuador. La Corte tiene el poder para prevenir que se suscriban tales tratados amparándose en el artículo 422 de la Constitución. En mi humilde opinión, la Corte debe ejercer este poder. A continuación, declaro las razones que fundamentan mi opinión.
Quisiera llamar la atención de la Honorable Corte al hecho que muchos países en el mundo están saliendo del tipo de arbitraje que está contemplado en los tratados bilaterales de inversión que el Ecuador había suscrito en el pasado.
Las razones que lo motivan son
- el parecer general que el conjunto de árbitros que participan en el arbitraje de inversiones han habitualmente mostrado sesgo a favor de los inversionistas extranjeros, generalmente realizando una interpretación amplia de las provisiones de los tratados, base sobre la cual se han otorgado grandes cantidades de dinero en calidad de indemnización.
- el parecer que sería violatorio de los derechos constitucionales de los ciudadanos el hecho que se privilegie al inversionista extranjero al facultarle litigar en contra del estado sobre una materia que es exclusivamente territorial, cuando el ciudadano está restringido a recursos en las cortes nacionales. Esto viola el principio de igualdad.
- La transferencia de la competencia judicial del estado a un órgano externo es inherentemente inconstitucional.
- Actualmente ocurre una crisis de legitimidad con el sistema de tratados de inversión y de arbitraje de inversión. Con relación a los tratados de inversión, la crisis resulta de creciente evidencia económica que los tratados de inversión no promueven el flujo de inversiones extranjeras hacia estados en vías de desarrollo como lo daban a entender las instituciones financieras internacionales. La soberanía se sacrifica sin un suficiente quid pro quo.
- Con relación al arbitraje de inversión, la objeción es a las interpretaciones descomunales de los tratados de inversión con el fin de promover la protección de las inversiones. Estas interpretaciones van más allá de la intención de los estados que suscriben los tratados.
Consecuentemente, los estados han denunciado los tratados vigentes o han suscrito tratados que no contienen al arbitraje inversionista-estado como mecanismo de solución de controversias.
- Sudáfrica ha denunciado todos sus tratados de inversión. Los ha remplazado exclusivamente con legislación nacional y con solución de controversias por parte de las cortes nacionales.
- La Unión Europea, al suscribir tratados, ha indicado que resolvería controversias mediante cortes permanentes establecidas amparadas en tratados y que se encomendará a establecer una corte internacional en materia de inversiones.
- El Pacto Económico Integral Regional, un acuerdo entre China, India, Australia, Nueva Zelanda y los países de ASEAN han excluido completamente el arbitraje inversionista-estado.
- India ha denunciado sus tratados. Tiene un nuevo modelo de tratado en el que se permite arbitraje solamente sobre la base de denegación de justicia. Cambodia ha adoptado el modelo de la India.
- Indonesia ha denunciado sus tratados.
- Estados Unidos tiene un tratado modelo (2012) con amplias defensas de responsabilidad. Hay continua referencia de excluir el arbitraje inversionista-estado por parte de los líderes de ambos partidos estadounidenses.
- Japón y Corea del Sur han excluido el arbitraje inversionista-estado en sus nuevos tratados.
Ha emergido un amplio consenso en contra del arbitraje inversionista-estado. Las implicaciones adversas de tales tratados para el Ecuador son claras por los desarrollos indicados y por la historia pasada del Ecuador con relación a los tratados de inversión.
El artículo 422 de la Constitución del Ecuador está específicamente dirigida a transferir la competencia judicial a los tribunales arbitrales en el exterior con respecto a “controversias contractuales o de índole comercial”. Los tratados de inversión contemplan controversias contractuales. Las inversiones extranjeras se inician sobre la base de contratos suscritos sea entre partes privadas o sea entre una parte privada y el estado o un ente estatal. Las controversias también son de índole comercial dado que, respecto a un proyecto, usualmente implican la transferencia de propiedad de recursos naturales o la provisión de servicios. El hecho que las inversiones impliquen transacciones de largo plazo no afecta su carácter contractual o comercial. El artículo 422, por ende, concede a la Corte Constitucional el poder de prevenir la suscripción de los tratados de inversión.
La legislación aplicable a las transacciones de inversión extranjera es la legislación nacional del Ecuador, en cuyo territorio la transacción se lleva a cabo. El tratado de inversión intenta trasladar la ley al ámbito internacional. Esto desplaza la ley del Ecuador y obra en detrimento de los intereses del Ecuador. La aplicación de la legislación internacional por parte de un tribunal externo a una transacción inherentemente ecuatoriana con relación a los recursos naturales ecuatorianos es una afrenta a la soberanía del Ecuador. Un creciente número de estudios demuestra que no hay mérito en el planteamiento de que los tratados de inversión promueven el flujo de inversiones extranjeras.
En el contexto de la situación presente, la decisión ilustrada sería asentir que la transferencia de estas competencias judiciales a un tribunal externo no corresponde a los intereses del Ecuador.
Agradezco a la Honorable Corte por la oportunidad de formular mi opinión.
M. Sornarajah
Observatorio de la dolarización 