El Gobierno de Daniel Noboa, pese al rechazo popular expresado en el referéndum sobre el arbitraje internacional, mantiene su apuesta por atraer inversión extranjera bajo cláusulas que permiten resolver disputas fuera del sistema judicial ecuatoriano. Un nuevo caso podría ampliar el historial negativo del Ecuador al someterse al arbitraje internacional, la empresa estadounidense Progen Industries LLC, contratada para suplir el déficit energético del país y que, ante una posible terminación del contrato por parte de CELEC, amenaza con recurrir al arbitraje internacional. En el presente artículo analizamos muy brevemente cómo esta decisión política podría repetir experiencias nefastas del pasado, donde el Estado terminó pagando millonarias indemnizaciones, y plantea un debate sobre la sostenibilidad, conveniencia y soberanía de este tipo de acuerdos en el sector eléctrico.
Noboa insiste con la atracción de inversión extranjera (IED) con cláusulas de arbitraje internacional. Perdió el referéndum de abril de 2024 y pese a que la decisión soberana mayoritariamente le dijo NO al arbitraje internacional como mecanismo para resolver controversias inversor-estado en materia comercial y de inversión, su política pro inversión omitió esta decisión democrática y estableció un contrato (entre otros) de generación termoeléctrica y abastecimiento de 150 megawatios al sistema nacional interconectado de electrificación. No obstante esta decisión le empezaría a pasar factura con la demanda que le plantearía la Empresa estadounidense Progen Industries LLC, con quien se firmó el contrato.
| Objeto | Monto (USD) | Plazo | Potencia (MW) |
| Contratación emergente de generación terrestre en Salitral | 99 400 000 | 120 días | 100 |
| Contratación emergente de generación terrestre en Quevedo | 49 700 000 | 95 días | 50 |
| TOTAL | 149 100 000 | 150 |
Recordemos nuestra historia, esto ya lo vivimos en los 80s y 90s, en donde los estiajes y la falta de capacidades de generación de energía eléctrica obligaban al Estado a contratar el abastecimiento de energía de empresas privadas proveniente de barcazas y motores de combustión.
Generalmente las empresas no pierden, luego de haber obtenido ganancias significativas por la tasa interna de retorno que presenta uno de los sectores más rentables del país como es el sector eléctrico, empresas transnacionales privadas como Noble Energy y Duke Energy (sólo por citar dos), le demandaron al Estado ecuatoriano ante los centros de arbitraje internacional por inconformidad en los términos de la ejecución del contrato, es decir por reclamar el cumplimiento a cabalidad del contrato. Los laudos fallaron a favor del inversionista. A Noble Energy se le pagó USD $56 millones y a Duke Energy aproximadamente USD $11 millones. Esos recursos salieron de la caja fiscal y no de los promotores del arbitraje internacional y sus instituciones.
Ahora podría ser Progen pero nada quitaría que si una empresa extranjera de las que ahora mismo suplirán el déficit de energía, por causales técnicas o de inconformidad en términos contractuales, interpongan demandas millonarias en contra del Estado ecuatoriano.
Anclarse a la inversión extranjera con arbitraje internacional, implica que los inversionistas extranjeros como Progen no se sujeten a la justicia nacional en caso de desacuerdos o disputas como si lo harían los inversionistas nacionales. Los centros de arbitraje internacional no son garantía de neutralidad, sino todo lo contrario, están concebidos para favorecer al inversionista extranjero. A este respecto hay evidencia cualitativa y cuantitativa que en el caso del Ecuador fueron levantados por la Comisión Ciudadana de Auditoria de los TBI y el Arbitraje Internacional (CAITISA).
Hay incumplimiento de Progen que incluso ha sido alertado por la Comisión anticorrupción pero también habría problemas técnicos con los generadores instalados en el Salitral y Quevedo que se esperaba entren a operar a finales de 2024. Después de 11 meses de haberse firmado el contrato, CELEC decide notificar a Progen de la intención de terminar unilateralmente el contrato, a lo que la empresa estadounidense reacciona con una eventual demanda al arbitraje internacional, seguramente apelando al tratado bilateral de Inversión suscrito con Estados Unidos, que en su momento fue denunciado, pero que al ser retomado por los gobiernos de Lasso y Moreno, sigue vigente, así como la adhesión de Ecuador al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ICSID por sus siglas en inglés).
A las puertas de una potencial crisis eléctrica causada por el estiaje, no se cumplieron con los términos del contrato. Si Progen decide llevar el caso para que sea resuelto por un centro de arbitraje internacional, el Ecuador, por los antecedentes de laudos similares, podría enfrentar una indemnización millonaria, pero adicionalmente nos preguntamos ¿Qué se harán con los $ 70 millones invertidos en los generadores que únicamente pueden ser operados por la empresa Progen?
De llegar a «buenos términos», esto es que el Gobierno siga tolerando el incumplimiento y acceda a la extensión de las garantías de cumplimiento y a la modificación de los contratos para que en septiembre entren a operar los generadores, cabe preguntarse si son soluciones sostenibles, considerando que se deberá importar combustible (diésel o fuel oil) para garantizar su funcionamiento. Salida de dólares por importación de combustible, por generadores importados, sujetos a mantenimiento venido de tecnología extranjera, no sería un buen negocio para el Estado como si lo sería la generación de energías limpias, utilizando mano de obra e insumos nacionales, así también reactivando las economías locales.
El Estado, en términos de flujos, más pierde que lo que gana con la IED y el ARBITRAJE INTERNACIONAL. Sin aprender de la historia estamos condenados a repetirla.
Referencias
Informe Ejecutivo, CAITISA, 2017
Observatorio de la dolarización 